山西通建钢结构工程股份有限公司与某某鸿建筑有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

陕西省延安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)陕06民终699号 上诉人（原审被告）：山西通建钢结构工程股份有限公司。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，***航（运城）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***鸿建筑有限公司。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，陕西北***事务所律师。 上诉人山西通建钢结构工程股份有限公司因与被上诉人***鸿建筑有限公司建设工程施工分包合同纠纷一案，不服陕西省延安市宝塔区人民法院(2021)陕0602民初4981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人山西通建钢结构工程股份有限公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2.依法判令被上诉人承担本案一审二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。本案的基本事实是上诉人与被上诉签订合同后，上诉人按照被上诉人设计的要求采购了相关的材料，并且于2021年6月1日进场施工。上诉人采购的预埋螺栓是符合设计要求，并且是符合国家标准的，只是由于被上诉人无法与现场监理就工程的施工达成一致意见，造成停工，停工后被上诉人要求上诉人暂时先退场，待与监理沟通好后再联系被上诉人施工，同时被上诉人也到当地的市场对上诉人的预埋螺栓进行了检测，检测结果显示上诉人的预埋螺栓是符合标准的，被上诉人对此事知晓。在上诉人现场人员停工等待的几天内，上诉人从未收到监理关于预埋螺栓不合格的任何书面文件，同时一审开庭时被上诉人并没有提交该通知单，是在庭审结束一个小时后提供的，该通知单到底是临时出具的还是2021年6月7日出具，无从查实。被上诉人提供的所谓的监理通知单完全是虚假的，监理单位有没有进行检测，检测的是否为上诉人提供的预埋螺栓完全无法核实，同时上诉人已经施工了部分工程，监理是否对该工程进行了拆卸，有无相关的凭证，上诉人剩余的预埋螺栓既然不合格为什么不返还上诉人，这明显与常理不符。故监理单位出具的通知单完全是为了被上诉人诉讼所使用的虚假文件，而一审法院却对该通知单载明的事实进行了认定，属于事实认定错误。二、一审法院适用法律错误。一审法院依据相关的法律认定上诉人与被上诉人签订的合同无效，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条的规定，在认定双方签订的合同无效后，被上诉人应当将上诉人提供的预埋螺栓予以返还，不能返还的应当折价补偿，因被上诉人存在过错，应当赔偿因此给上诉人造成的损失，上诉人在一审时也对造成的各项损失进行了说明，而一审法院却仅判决上诉人返还定金，对上诉人提供的预埋螺栓及造成的损失不进行处理，明显错误，请二审法院在查明事实的基础上，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人***鸿建筑有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。 被上诉人***鸿建筑有限公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告双方签订的《钢结构工程承包合同书》；2.判令被告向原告双倍返还定金200000元；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实：2021年3月25日原告**公司通过招投标方式与延安市宝塔区畜牧业投资开发有限公司签订《宝塔区新建市区XX中心项目EPC总承包合同》。2021年5月31日，原告**公司与被告山西通建公司签订《钢结构工程承包合同书》分包合同，双方约定工程项目为宝塔区新建市区XX中心项目，工程建筑面积1300平方米，工程造价1030000元，合同约定甲方（原告）预付乙方（被告）工程定金200000元。2021年5月31日，原告通过中国建设银行转账给付被告定金100000元。2021年6月1日被告进场施工，在施工过程中，陕西宏宇建筑监理有限公司监理人员认为被告预埋的螺栓不符合图纸标注的标准，2021年6月3日原告要求被告停工。被告等了几天后带工人离开延安工地。2021年6月7日，陕西宏宇建筑监理有限公司第三项目部向原告出具了监理通知单，内容：“经甲方工程监理和相关负责人对你公司在无害化车间基础工程钢材预埋螺栓质量检查中，现场实际测量杆为23.6（毫米），丝头为22（毫米）。不符合设计国标Q235B钢24（毫米）的规范要求。责令你单位限期整改，尽快更换原材料，如延误工期造成的一切后果由你方承担”。诉讼中原、被告均同意解除合同，但多次协商定金退还数额未能达成一致意见，故成诉。另查明，被告山西通建公司经营范围为加工、销售：H型钢、C型钢及钢结构工程安装与总承包；批发：钢板等（以上经营范围依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。一审法院认为，违反法律、行政法规强制性规定而订立的合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；”以及《民法典》第七百九十一条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。本案原告**公司将自己通过招投标的工程项目钢结构部分分包给被告山西通建公司，被告山西通建公司经营范围中钢结构工程安装与总承包须经审批局审批才能开展业务，被告在未经审批许可情况下与原告签订纲结构承包合同违反了法律法规关于工程承包及建筑企业资质管理的强制性规定,因此,上述合同属无效合同。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条“民事法律行为无效,被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定,被告山西通建公司收取的100000元定金应当返还给原告**公司。由于合同无效,**公司主张要求被告山西通建公司双倍返还定金200000元,缺乏法律依据,本院不予支持。对于被告山西通建公司损失问题，被告开工后,确实已安排人员进场施工,该事实原、被告均予以认可。由于被告未反诉请求该部分损失，也未提供损失证据，故该部分损失，被告可另行诉讼。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十七条、第七百九十一条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条之规定，判决如下：一、被告山西通建钢结构工程股份有限公司于本判决生效后10日内向原告***鸿建筑有限公司返还定金100000元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4400元，原告已预交，减半收取，实际由被告山西通建钢结构工程股份有限公司承担2200元。 本院二审期间，上诉人山西通建钢结构工程股份有限公司向本院提交了一组证据：销货清单、授权收款说明、结算单、收据、微信支付转账电子凭证、银行电子回单、微信转账记录，证明签订合同后，上诉人按照合同及设计的要求从山西西***钢结构有限公司采购所需的材料，该材料均是按被上诉人要求采购，不能用做他处，现双方签订的合同被认定为无效，按照法律规定，被上诉人应当承担该部分损失。 被上诉人***鸿建筑有限公司的质证意见为：对该组证据的真实性无异议，但对关联性、合法性均有异议，上诉人与被上诉人之间的合同是2021年5月31日签订的，2021年6月1日上诉人进场施工，6月3日就已经停工，但是上诉人现在提供的证据销货清单为2021年6月21日，显然所购的材料并非用于本案，与本案无关；上诉人提供的证据是上诉人与西***公司的，并非通过公对公付款，也未提供增值税专用发票，上诉人提供的证据无法达到其证明目的。 本院经审查认为，上诉人山西通建钢结构工程股份有限公司提交的一组证据不能达到其证明目的，本院不予采信。 经审理查明：原审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。 上述事实，有书证、当事人**等证据在卷佐证，这些证据已经一审开庭质证、认证，二审审查，具有证明效力。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被上诉人***鸿建筑有限公司向一审法院提交的钢结构工程承包合同书、银行转账记录、通话录音、监理通知单能够证明案涉工程实施情况。上诉人山西通建钢结构工程股份有限公司虽然主张监理通知单系虚假文件、其提供的预埋螺栓符合要求，但其提供的证据不足以证明该主张，故应承担举证不能的法律后果。关于上诉人山西通建钢结构工程股份有限公司提出被上诉人应向其赔偿损失的主张，经审查，上诉人山西通建钢结构工程股份有限公司在一审期间并未提起反诉，故本院对上诉人的该上诉主张不予支持。一审法院根据合同约定内容、当事人履行实际，结合案件事实以及相关证据，判决由上诉人向被上诉人返还定金100000元并无不当。 综上所述，上诉人山西通建钢结构工程股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人山西通建钢结构工程股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　贺　洁 审 判 员　*** 二〇二二年五月三十一日 法官助理　姜　峰 书 记 员　*** -1-