某某与无锡高科物联网科技发展有限公司、感知技术无锡有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)苏02民终545号

上诉人（一审原告）：***，男，1982年11月11日生，汉族，住无锡市新吴区。

委托诉讼代理人：朱正诣，江苏云崖律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：无锡高科物联网科技发展有限公司，住所地无锡市新吴区震泽路18号双子座A栋10层1001室。

法定代表人：刘海涛，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杨华峰，该公司员工。

被上诉人（一审被告）：感知技术无锡有限公司，住所地无锡市新吴区震泽路18号无锡（国家）软件园双子座A幢9楼。

法定代表人：刘海涛，该公司董事长。

上诉人***因与被上诉人无锡高科物联网科技发展有限公司（以下简称高科公司）、感知技术无锡有限公司（以下简称感知公司）劳动合同纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院(2018)苏0214民初937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判；由高科公司、感知公司承担本案诉讼费。事实与理由：1.2014年9月，其在取得其主管同意不影响其绩效考核、绩效工资和岗位工资的承诺后，迫于无奈才签署了《薪资变动申请表》、《销售人员绩效工资方案》等，签署相关文件完全不是其本意。2.高科公司提供的考核表是其制作的固定文本，且其中缺失了大量月份的内容，其中的记载不足以反映***的真实业绩状况，一审法院根据高科公司提供的部分月份的业绩表，认定***无法达到绩效标准是常态，做成一定业绩是例外，属于事实认定错误。3.一审中其因毫无准备，只陈述了自述的少量项目和金额，一审法院据此认定其有198000元业绩，系事实认定错误，二审中其将提供经整理后的业绩清单。4.其已经提供充分证据证明高科公司和感知公司，存在人员混同、业务混同，一审法院应支持其要求二公司承担连带责任的请求。5.高科公司未能提交缺失月份的考核记录，应承担举证不能的后果，此外，一审法院根据其当场回忆的少量业绩来计算绩效工资，事实上将举证责任直接分配给了***，系举证责任分配错误。

高科公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

感知公司未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判令高科公司支付2014年9月至2017年10月工资240267.52元、2017年11月工资7724元；2.判令高科公司支付违法解除劳动合同赔偿金108000元；3.判令高科公司支付二倍工资差额115724元；4.判令高科公司支付报销款7511元；5.判令感知公司对高科公司的上述付款义务承担连带责任；6.判令高科公司、感知公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：

一、劳动关系的基本情况及纠纷经过

***于2013年8月13日进入感知公司工作，担任销售经理一职，并签订劳动合同，劳动合同期限至2016年8月15日，入职通知书载明***的税前月工资为12000元，其中基本工资4000元，岗位工资8000元，另工资外的销售奖金、绩效奖金、过节费等按照公司规定发放。2015年2月28日，***与高科公司签订劳动合同，约定劳动合同期限自2015年2月2日起至2017年2月1日止。2017年2月2日，***与高科公司续订劳动合同，合同期限自2017年2月2日起至2020年2月1日止。2017年11月20日，高科公司、感知公司分别向***出具解除劳动合同通知书，以***不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位仍不能胜任工作为由，解除与***的劳动合同，***的工资结算至2017年11月20日，并同意支付4.5个月工资作为经济补偿金，金额为24745.5元，另支付一个月的代通知金5499元。***对高科公司、感知公司的解除劳动合同通知不服，向无锡市新吴区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委未于法定期限内作出裁决，经***申请，该委终止该案的劳动仲裁。后***诉至该院。

上述事实，有双方当事人陈述及***提供的锡新劳人仲案字（2018）第116号仲裁裁决书、2013年8月13日《全日制劳动合同书》及入职通知书、录用通知书、2015年2月28日《全日制劳动合同书》、2017年2月2日《全日制劳动合同书》、解除劳动合同通知书、离职移交单等证据在卷作证。

二、***主张的各项诉讼请求

（一）2014年9月至2017年10月工资240267.52元、2017年11月工资7724元

***主张按每月12000元为标准技法工资，因高科公司、感知公司未足额发放工资，2014年9月至2017年10月期间应发工资456000元，实际仅发放215732.48元，差额为240267.52元，另2017年11月出勤14天，按12000元/21.75天*14天应发工资为7724元尚未发放。

感知公司、高科公司表示不存在少发工资的情况，2014年9月至2015年2月工资由感知公司发放，系按***签字确认的薪资总额9000元/月为标准，其中基本工资为5400元，绩效工资为3600元，2015年3月至2017年10月期间由高科公司发放，沿用感知公司的发放标准。为此，其提供***签字确认的薪资变动申请表、销售岗位绩效考核评估表、销售考核指标分解汇总表、销售人员绩效工资方案、2015年1月感知技术销售人员绩效考核方案等证据予以证明。根据2014年9月25日调整后的工资方案，***的工资调整为9000元/月，其中5400元为基本工资，另3600元为绩效工资，根据开票额、回款额、日常管理等三个考核指标累计权重进行发放，其中开票额权重50%，回款额权重40%，日常管理权重10%，2014年的销售目标为每人每年400万元，2015年1月调整为每月开票20万元、回款14万元，2015年4月调整为每月开票32万元，回款22.4万元，2016年二季度调整为开票200万元，回款140万元。根据感知公司提供的绩效考核表，***在2014年9月份的绩效工资系数为0.1，应发工资为5760元；2015年1月绩效工资系数为0.1，应发工资为5760元；2015年2月绩效工资系数为0.16，应发工资为5976元；2015年3月绩效工资系数为0.1，应发工资为5760元，2015年4月绩效工资系数为0.1，应发工资为5760元；2015年5月绩效工资系数为0.1，应发工资为5760元；2015年6月绩效工资系数为0.18，应发工资为6048元；2015年11月绩效工资系数为0.15，应发工资为5940元；2015年12月绩效工资系数为0.1，应发工资为5760元；2016年二季度（4-6月）绩效工资系数为0.1，共发放绩效工资1080元，另每月发放基本工资5400元；2016年三季度（7-9月）绩效工资系数为0.11，共发放绩效工资1188元，另每月发放基本工资5400元。高科公司、感知公司未提供其他月份的绩效考核表。***表示薪资变动申请表、销售人员绩效工资方案、等文件是主管领导同意不降低工资的情况下，才同意签字，感知公司采取迫使、诱惑手段，相关文件不发生法律效力，且2015年之后的考核方案其从未认可，也未签字，对其不生效。另关于2015年1月至6月、11月至12月、2016年第二、三季度的考核表，***表示高科公司应当举证证明其进行了实际的考核，且高科公司仅提供了部分月份的考核结果，对于未举证的月份及其不确认的月份，应当按照薪资变动表中每月9000元的标准补足工资差额，即2015年7月至10月、2016年1月至3月、2016年10月至12月、2017年1月至11月。***表示高科公司未提供绩效考核表的月份，其有三笔共198000元的业绩，但不能完全记清具体月份，也未提供证据证明，况且业绩完不成，主要原因是产品经测试不能满足客户的要求。经审查高科公司提供的绩效考核表，相关销售人员长期存在绩效为零的情况，无人达标。高科公司、感知集团对***列举的业绩表示不清楚。

诉讼中，***提供如皋看守所入侵报警系统不定时误报率高问题的通报、售后故障处理报告、外部验收报告，证明感知公司产品存在严重质量问题，导致回款不及时，经常需要出差沟通处理各类问题，其难以开展销售工作。高科公司、感知公司表示上述证据系复印件、无客户单位盖章，对其真实性不予认可，且上述报告中有设备工作正常、维护完成的表述，不能证明产品存在质量问题以致***无法完成绩效考核。

***另提供部门需求支持协调单、2015年2月3日宋屹东与武惠雯往来邮件打印件、2015年6月份工资单，证明其在领导同意不影响其绩效考核、绩效工资、岗位工资的承诺后，才同意在2014年9月25日的薪资变动申请表及销售人员绩效工资方案上签字，且相关的绩效考核方案是由公司高层自行决定，未经过民主程序，考核指标无效，而2015年6月的工资单可以证明其基本工资为9000元。高科公司、感知公司表示部门需求支持协调单没有公司法定代表人签字，不能视为公司的意思表示，而***在薪资变动申请表及销售岗位绩效考核评估表上签字确认，故需求支持协调单不能证明***不同意绩效考核方案；***在邮件的第二天在绩效考核方案上再次签字确认，也说明其是同意的；对于工资单，因无公司盖章确认，故不予认可。

（二）违法解除劳动合同赔偿金

2017年11月20日，感知公司、高科公司分别向***作出内容完全相同的解除劳动合同通知书，以***不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位后仍不能胜任工作为由，解除与***的劳动合同，***的工资计算至2017年11月20日，并支付相当于4.5个月工资的经济补偿金及1个月工资的代通知金。***表示感知公司、高科工资解除劳动合同系违法，应当支付赔偿金，赔偿金标准按每月12000元*4.5*2计算为108000元。感知公司、高科公司提供2015年、2016年考核结果汇总表、关于2017年6月20日进行产品与项目培训的通知及培训签到表，表示***长期考核结果为0，考核不达标，不能胜任工作，公司于2017年6月5日通知在6月20日进行培训。***表示2017年双方续签了劳动合同，表示其不存在不能胜任工作的情况，且没有一个员工可以达到考核要求，而2017年6月份的培训其因为其他公务未能参加，培训的对象也表示针对其个人，培训内容是产品的内容与项目，而不是针对工作能力进行的辅导性、提升性的培训。

（三）未签订无固定期限劳动合同的二倍工资

***表示2017年2月签订劳动合同时，高科公司未与其签订无固定期限劳动合同，应支付2017年2月至2017年11月二倍工资差额。高科公司表示***不符合签署无固定期限劳动合同的条件，且固定期限劳动合同是***自愿签订，无需支付二倍工资差额。

（四）报销款

***提供费用报销单及票据10份，证明其因公花费7511元。高科公司、感知公司对上述证据真实性、合法性、关联性均不予确认。经审查，上述报销单中均有***上级主管沈华的签字。

三、高科公司与感知公司的关系及***主张的连带责任问题

庭审中，该院查明：高科公司的股东是感知集团有限公司（以下简称感知集团），感知公司的股东中刘海涛占股51.9%，感知集团占股48.1%，刘海涛同时担任高科公司、感知公司的法定代表人，既是高科公司的执行董事兼总经理，也是感知公司的董事长，两家公司的住所地分别是震泽路18号双子座10楼、9楼。高科公司、感知公司认可两家公司存在关联关系。

关于劳动关系的变更过程，***称：2015年2月2日，高科公司与感知公司在未经得其同意的情况下，擅自终止其与感知公司的劳动关系，并办理退工手续，同时有高科公司办理录用手续，其在事后才知道，因为其一直正常提供劳动，而事情已经发生了，高科公司提出续签劳动合同，其便予以同意。感知公司未向其支付经济补偿金。高科公司与感知公司称：由于***在感知公司长期没有销售业绩，导致感知公司支出与盈利不平衡，为使感知公司经营业绩称更佳状态，同时考虑到给***提升工作能力的机会，感知公司、高科公司与***协商一致，***从感知公司离职，进入高科公司，2015年2月28日***正式签订劳动合同入职高科公司。高科公司、感知公司未就其陈述经协商一致的事实提供证据证明，且确认其未支付***经济补偿金。

一审法院认为，劳动合同的双方应当按照合同约定及法律规定，履行义务。关于双方争议的少发工资部分，根据2014年9月25日调整后的工资方案，***的工资调整为9000元/月，其中5400元为基本工资，另3600元为绩效工资，绩效工资根据开票额、回款额、日常管理等三个考核指标累计权重进行发放，其中开票额权重50%，回款额权重40%，日常管理权重10%，此为双方共同同意的薪资调整方案，均应予以遵守。又根据高科公司、感知公司提供的绩效考核表，***在2015年1月至6月、11月至12月、2016年第二、三季度的绩效工资系根据***相关绩效标准核算得出，故高科公司、感知公司在上述期间未少发工资。其余月份即2014年10月至12月、2015年7月至10月、2016年1月至3月、2016年10月至12月、2017年1月至11月的业绩，***与高科公司、感知集团均未提供证据证明，根据已有的考核表，***无法达到绩效标准是常态，且大部分月份的开票额及回款额均为0，应认为其做成一定业绩是例外，公平考虑应以已有考核月份的平均绩效工资系数，经核算为0.115为绩效工资系数，核算***的绩效工资，即每月应发放的工资标准为5400元+3600元*0.115计5814元，少于该标准的月份应予补足，仅核算为6081.52元。另***列举了198000元的业绩，高科公司、感知集团未能举证反驳，该院予以采信，计算为***的绩效，因***未明确具体月份，推定在其绩效标准要求较低的月份即开票额20万元、回款额14万元的月份完成，则相应的绩效基数为1.06，对应的绩效工资为3816元。另2017年11月份，***工作至11月20日，按平均5814元/21.75天*14天计算为3742.34元，合计高科公司应补发***工资6081.52元+3816元+3742.34元=13639.86元。

关于报销款7511元，***提供的票据有主管领导沈华的签字审批，应视为确实因工所花费，高科公司应当支付。

关于违法解除劳动合同赔偿金，本案中，高科公司、感知公司分别以***不能胜任工作为由解除劳动合同，但对***不能胜任工作，未能提供充分证据证明，若但看高科公司制定的绩效目标，其他相同岗位员工也同样存在无法完成绩效的情况，因此绩效未完成责任并非完全在***，即便***不能胜任工作，但高科公司也没有对其进行调岗或培训，高科公司仅提供培训时间两天，且培训内容为产品与项目的培训记录，内容上及对象上均不具有针对性，且***未参加培训，故未达到经培训仍不能胜任工作的情形，因此高科公司解除劳动合同不符合法律规定，应当支付赔偿金。关于赔偿金的计算年限，根据高科公司与感知公司的股权结构、管理人员、住所地，以及感知公司与高科公司分别向***出具解除劳动合同通知书，可以认定二公司存在关联关系。另感知公司与高科公司称系为感知公司的经营业绩呈更佳状态，让***进入高科公司，并称与***协商一致，但未能提供证据证明，加之***从感知公司进入高科公司工资、职务均无提升，应认定***从感知公司变更为高科公司员工非因个人原因，且告知公司未支付经济补偿金，其于感知公司的工作年限应计入高科公司工作年限，***2013年8月入职，至2017年11月解除劳动合同，工作年限为4.5年。又因解除劳动合同前12个月，***的应得工资为5814元，故赔偿金应为52326元。

关于未签订无固定期限劳动合同二倍工资问题，因***自愿与高科公司签订固定期限劳动合同，其主张二倍工资不符合法律规定，该院不予支持。

感知公司与高科公司虽存在关联关系，但***无证据证明二公司存在人格、经营、财务的混同，***主张感知公司承担连带责任无法律依据，该院不予支持。***主张的工资、报销款、赔偿金均发生于其与高科公司存在劳动关系期间，应由高科公司承担付款责任。

据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（一）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、高科公司于判决发生法律效力之日起十日内支付***工资13639.86元、报销款7511元、违法解除劳动合同赔偿金52326元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费10元，由***负担7元，由高科公司负担3元。

二审中，当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。

二审中，***提供以下证据：1.***2017年1月、2月、4月的工资条原件，证明***高科公司在没有任何扣款依据，包括考核表的情况下，就对***的薪资进行减扣。2.***自行整理的其在感知公司、高科公司工作期间业绩清单一份，业绩总额为1165.55万元，证明其在高科公司未提供考核表的月份是有业绩的，且根据业绩，应得奖金远远高于高科公司已经向***发放的数额。3.江苏吉米传感科技有限公司与感知公司于2016年12月签订的技术服务合同复印件一份，该合同与证据2清单中的第六项相对应，合同款10万元也是足额收回，相关签订合同的期限也在高科公司未提供考核记录的区间。

高科公司质证认为证据1、2系***单方制作，证据3系复印件，均不予认可。感知公司未发表质证意见。

二审另查明，根据已有的考核表，考核目标金额呈越来越高的趋势，在2016年第二季度、第三季度的考核表中，***的考核目标均为开票200万、回款140万。根据***签字确认的销售人员绩效工作方案，绩效工资系数的计算方式为：实际完成数额/计划完成数额*权重。

本案二审争议焦点是：一、高科公司、感知公司少发工资部分应如何核算；二、感知公司、高科公司是否因人员混同、业务混同而对***承担连带责任。

本院认为，关于争议焦点一，根据***签字确认的薪资变动申请表、销售岗位绩效考核评估表，销售考核指标解汇总表、销售人员绩效工资方案等，可以认定***的工资自2014年9月25日调整后为9000元/月，其中5400元为基本工资，另3600元为绩效工资，绩效工资根据开票额、回款额、日常管理等三个考核指标累计权重进行发放，其中开票额权重50%，回款额权重40%，日常管理权重10%。***称其迫于无奈才签署了《薪资变动申请表》、《销售人员绩效工资方案》等文件，但未提供证据证明，对***该主张，本院不予采纳。高科公司、感知公司提供了经***签字确认的部分月份绩效考核表，应认定高科公司、感知公司在上述期间未少发工资。双方的争议焦点是未提供绩效考表的月份，绩效工资如何计算。对此，本院认为，根据已有的考核表，***无法达到绩效标准是常态，且大部分月份的开票额及回款额均为0，故一审法院以已有考核表月份的平均绩效工资系数核算无考核表月份的绩效工资系数符合公平原则。经计算，已有考核表月份，***的平均绩效工资系数为0.115，就此核算***的绩效工资为414元（3600元*0.115），加上基本工资，每月应发放的工资标准为5814元，少于该标准的月份应予补足，一审法院计算方式和结果并无不当，本院予以确认。二审中，***提供了其自行整理的业绩清单及其中一单业绩所涉合同的复印件，证明其在没有考核表的月份里有业绩，但业绩清单系***单方制作，高科公司对此不予认可，故本院无法采信；合同为复印件，高科公司亦不予认可，即使高科公司认可该笔业绩，按照绩效工资系数计算公式核算，亦低于一审法院计算出的绩效工资系数，故本院对***的主张不予采纳。

关于争议焦点二，***主张的工资、报销款、赔偿金均发生于其与高科公司劳动关系存续期间，感知公司与高科公司虽存在关联关系，但***并无证据证明二公司存在人格、经营、财务的混同，故其主张感知公司承担连带责任无法律依据，一审判决由高科公司承担付款责任正确。

综上，上诉人***的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　谢　伟

审 判 员　　华敏洁

审 判 员　　张朴田

二〇一九年四月十二日

法官助理　　韦　苇

书 记 员　　缪玲娜