河南寓泰兴业智能安防集团有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

河南省开封市中级人民法院

民事判决书

（2018）豫02民终3260号

上诉人（原审原告）：河南寓泰兴业智能安防集团有限公司。统一社会信用代码：9141020078507819XL。住所地：开封市行宫角航空大厦*层。

法定代表人：**，任公司董事长。

委托诉讼代理人：***、**，公司法律顾问。代理权限系特别授权。

上诉人（原审被告）：**，男，汉族，1992年1月19日生，高中文化，开封市人，住河南省开封市金明区。

委托诉讼代理人：委托诉讼代理人**、曹宪章，河南大梁律师事务所律师。代理权限系特别授权。

上诉人河南寓泰兴业智能安防集团有限公司（以下简称寓泰公司）因与上诉人**劳动争议纠纷一案，不服河南省开封市鼓楼区人民法院（2018）豫0204民初619号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

寓泰公司上诉要求：1、依法撤销河南省开封市鼓楼区人民法院（2018）豫0204民初619号民事判决书，依法改判。2、本案的诉讼费由**负担。事实和理由：1、本案中开封劳动能力鉴定委员会对**作出的度伤残等级结果不应被一审法院采纳。《工伤保险条例》第26条规定，省级劳动能力鉴定委员会作出的结论为最终结论。开封市劳动能力鉴定委员会对**作出伤残评定后，寓泰公司依法在规定时间内向河南省劳动能力鉴定委员会提出了再次鉴定的申请，河南省劳动能力鉴定委员会也依法受理。但由于**不配合，导致最终的鉴定结论无法做出。2、**主动放弃寓泰公司为其缴纳社保三金而以三金补助的形式发放给个人，故**的伤即使认定为工伤，也由其个人承担，不应由寓泰公司再次承担赔偿责任。

**答辩称：1、在河南省劳动能力鉴定委员会没有受理的情况下，从法律上说，寓泰公司的申请，没有得到河南省劳动能力鉴定委员会的认可，即并未受理他的鉴定申请。2、寓泰公司称以三金补助的形式将社保三金支付给**没有事实根据，也与事实不符。

**上诉要求：1、在原判决的基础上增加：误工费11040元、护理费27300.32元、交通费1000元、残疾辅助器具费60元。事实和理由：一审判决对**的误工费、护理费、交通费等损失的认定，系认定事实不清。一审判决认定，**在仲裁申请中未提及误工费等损失属于适用法律错误。

寓泰公司称答辩意见同其上诉意见，不再重复。

寓泰公司向一审法院请求：1、依法判令寓泰公司不承担向**支付医疗费57172.59元、护理费7479.54元、伙食补助费2000元、鉴定费300元、一次性伤残补偿金21560元、一次性工伤医疗补助金40670元、一次性伤残补助金45742元；2、本案诉讼费由**承担。

**向一审法院请求：1、确认双方解除劳动合同；2、寓泰公司赔偿**医疗费57172.59元、护理费27300.32元、住院伙食补助费7000元、交通费2000元、误工费11040元、鉴定费300元、残疾辅助器具费60元、一次性伤残补助金21560元、一次性工伤医疗补助金40670元、一次性伤残就业补助金105742元，扣除被告已经支付的60000元，合计212844.91元。

一审法院认定事实，**于2015年9月到寓泰公司工作，双方未签订劳动合同，寓泰公司未给**办理缴纳工伤保险费。2016年7月3日，**在工作时发生交通事故受伤，2017年7月28日，开封市人力资源和社会保障局作出豫（汴）工伤认字（2017）第216号工伤认定书，认定**受伤为工伤。2018年1月10日开封市劳动能力鉴定委员会鉴定**为八级伤残，鉴定费300元由**支付。寓泰公司不服该鉴定结论，向河南省劳动能力鉴定中心申请再次鉴定，河南省劳动能力鉴定中心于2018年1月24日向其出具了《河南省劳动能力鉴定补正材料通知书》，要求原告提交补正材料（1、按规定填写的劳动能力鉴定表；2、《工伤认定决定书》原件和复印件；3、工伤职工本人的身份证复印件；4、医疗机构的诊断证明、原始病历等诊疗资料；5、申请再次鉴定或复查鉴定需要提交原劳动能力鉴定结论原件；6、送达证明；7、再次鉴定申请；8、委托书及被委托人身份证复印件），因寓泰公司未及时提交河南省劳动能力鉴定中心所要求的材料，河南省劳动能力鉴定中心未予作出再次鉴定结论。庭审中，寓泰公司则认为是因**未予配合其提供相关材料，致使再次鉴定无法作出，**对此不予认可，认为补正材料通知书系对寓泰公司发放，**并无配合的义务。

另查明，**因交通事故受伤在开封市中心医院住院治疗100天，支付医疗费57172.59元。寓泰公司分别于2016年7月3日、7月6日、7月22日、8月10日、8月23日、8月29日、9月19日共计支付**60000元。

还查明，**于2018年2月22日向开封市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项包括：要求与寓泰公司解除劳动合同，寓泰公司赔偿其医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾辅助器具费、被抚养人生活费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。开封市劳动人事争议仲裁委员会于2018年3月19日作出汴劳人仲案字（2018）第0095号《仲裁裁决书》，双方均不服，遂向一审法院起诉。庭审中，双方均明确表示愿意解除劳动合同关系。

一审法院认为，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案中，双方均表示愿意解除劳动关系，对此予以确认。本案争议的焦点有二，一为**所受损害是否构成工伤八级伤残。开封市劳动能力鉴定委员会鉴定**为八级伤残后，寓泰公司提出再次鉴定申请，河南省劳动能力鉴定中心未作出再次鉴定结论，寓泰公司称系因未予配合其提供应由其提供的材料，但其未提交证据证明河南省劳动能力鉴定中心系因寓泰公司未及时提交应由**提供的补正材料而未受理其再次鉴定申请，且补正通知书系由河南省劳动能力鉴定中心向寓泰公司发出，寓泰公司收到后并未向***确应由其提供的材料，故开封市劳动能力鉴定委员会出具的鉴定结论应作为**的工伤等级依据。焦点二为应否由寓泰公司承担**的工伤赔偿责任。为职工缴纳工伤保险系用人单位的法定义务，不应因双方约定而排除，故在寓泰公司没有为**缴纳工伤保险费的情况下，应由寓泰公司承担**的工伤赔偿责任。关于寓泰公司提出的各项主张，一审法院作如下认定：1、医疗费57172.59元，有医疗票据予以证明，予以认定；2、护理费10095元，寓泰公司主张其在**住院期间派员护理，但未提交证据予以证明，不予支持，对**主张的住院期间护理费，参照上年度服务行业职工平均工资100.95元/天予以支持，应为10095元；3、住院伙食补助费7000元，**主张符合法律规定，予以支持；4、交通费1000元，结合**住院情况，酌定予以支持1000元；5、鉴定费300元，该费用由被告**垫付，原告对此无异议，本院予以认定；6、一次性伤残补助金21560元，被告主张符合法律规定，本院予以支持；7、一次性工伤医疗补助金40670元；8、一次性伤残就业补助金105742元。关于**主张的误工费，因该项内容其在仲裁申请中未予提出，不予处理。对**主张残疾辅助器具费60元，因其未提交证据予以证明，不予支持。综上，以上1-8项合计243539.59元，扣除寓泰公司已支付的60000元，其还应支付**183539.59元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十七条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除河南寓泰兴业智能安防集团有限公司与**的劳动关系；二、本判决生效之日起十日内，河南寓泰兴业智能安防集团有限公司支付**医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等费用合计183539.59元；三、驳回河南寓泰兴业智能安防集团有限公司的诉讼请求；四、驳回**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由河南寓泰兴业智能安防集团有限公司负担。

二审中，双方均未提交新证据。

二审法院经审理查明的事实与一审法院经审理查明的事实一致。

本院认为，《工伤保险条例》第二条规定，中华人民共和国境内的企业等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。寓泰公司称**主动放弃寓泰公司为其缴纳社保三金、并要求以“三金补助”的形式发放现金没有相关证据予以证明，且不符合法律规定。

关于开封市劳动能力鉴定委员会认定**构成工伤八级伤残的鉴定意见能否作为本案定案依据的问题。寓泰公司称其对开封市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定不服，已向河南省劳动能力鉴定中心提出重新鉴定的申请，但由于**不配合的原因，造成河南省劳动能力鉴定中心未能作出最终的鉴定结论。但根据其提交的证据，不能证明河南省劳动能力鉴定中心受理了其申请鉴定的申请，也不能证明是河南省劳动能力鉴定中心未出具鉴定意见的理由是材料不齐、且是由于被鉴定人**不配合造成的。因此，开封市劳动能力鉴定委员会的鉴定意见是合法有效的。一审法院采用该鉴定意见并无不妥。

**自认其每月收到1500元的工资，且从未提出过异议，加之其在仲裁裁决中未提及，本院对其要求按照每月1960元计算的诉讼请求不予支持。关于如何计算护理费的天数问题，**并未提交其出院后生活不能自理的相关证据，故其要求将护理期限延长至两年停工留薪期间内没有事实依据。关于其主张的交通费问题，因其并未提供相关证据证明且一审酌定支持1000元未显失公平，故其要求按照每天20元，计算100天的上诉理由不成立。关于**要求参加辅助器具费60元的问题，因其并未提交证据予以证明，故一审法院对此不予支持并无不妥。

综上所述，**、寓泰公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，**负担10元，河南寓泰兴业智能安防集团有限公司负担10元。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员张震

二〇一八年十二月十四日

书记员张一帆