东兴市宏泰工程有限责任公司诉钦州市钦南区鑫叶园林工程有限公司借款合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区防城港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）桂06民终1043号

上诉人（原审被告）东兴市宏泰工程有限责任公司，住所地广西东兴市湖南路二巷**。

法定代表人许廷文，该公司执行董事。

被上诉人（原审原告）欧双，男，1982年4月13日出生，壮族，住广西上思县。

委托诉讼代理人苏强，广西昊弘律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）陈兴勇，男，1964年5月7日出生，汉族，住广西东兴市。

原审被告钦州市钦南区鑫叶园林工程有限公司，，住所地广西钦州市钦**黄屋屯镇屯显村委会下一队**

法定代表人李寿定，该公司经理。

上诉人东兴市宏泰工程有限责任公司（以下简称宏泰公司）因与被上诉欧双、陈兴勇及原审被告钦州市钦南区鑫叶园林工程有限公司（以下简称鑫叶公司）借款合同纠纷一案，不服上思县人民法院（2017）桂0621民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案受理后，依法组成由审判员陈雁担任审判长，审判员田海、潘云燕参加的合议庭，于2018年1月25日公开开庭进行了审理。书记员彭靖媛担任法庭记录。上诉人宏泰公司的委托诉讼代理人劳振、华文，被上诉人欧双的委托诉讼代理人苏强，鑫叶公司的法定代表人李寿定到庭参加诉讼。被上诉人陈兴勇经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼活动。本院依法缺席审理本案。本案现已审理终结。

上诉人宏泰公司请求二审法院撤销一审判决，改判驳回欧双对宏泰公司的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由欧双、陈兴勇负担。事实和理由如下：一、欧双无证据证明其已按协议书约定向陈兴勇支付了“借款”。1、案涉《协议书》是陈兴勇的个人行为，实际是欧双与陈兴勇之间的个人借款，且以资金实际支付为生效要件。2、《协议书》签订时间是2016年10月29日，陈兴勇出具收条是2016年10月31日。仅隔一天支付40万元借款而没有相应证据证明不符合常理，欧双应就如何支付作出进一步举证。3、欧双从2016年9月下旬至11月一直砍伐《协议书》约定的桉树。事实上欧双与陈兴勇一直买卖桉树。收条上写明的是“木款”，且根据交易习惯，在桉树砍伐过程中支付的是砍伐桉树款。因此，从交易习惯、两人之间存在买卖桉树的行为及履行的时间点，宏泰公司有理由相信收条中写明的40万元并非《协议书》约定的40万元借款，而陈兴勇收到的40万元是欧双支付的购木款。4、一审开庭时欧双及陈兴勇均不出庭，而欧双的委托诉讼代理人对借款事实语焉不详，人民法院应结合借贷金额、款项交付、当地或当事人之间的交易方式、交易习惯等事实和因素判断查证借贷事实是否发生。二、一审判决认定宏泰公司为债务加入没有事实和法律依据。1、一审判决已认定本案借款时陈兴勇个人借款，不能因为陈兴勇在签名上加盖宏泰公司公章就认定宏泰公司属于债务加入。所谓债务加入是指第三人承诺帮债务人偿还借款的意思表示，但本案中宏泰公司没有债务加入的意思表示，仅有印章没有法定代表人签字，宏泰公司也没有授权陈兴勇签字盖章。欧双与陈兴勇的合作关系及从其双方的协议内容和一审判决认定的事实可知，欧双作为出借款项的人客观上应对此明知。2、从《协议书》约定的借款用途可知，两人的行为与宏泰公司没有任何牵连。陈兴勇属于擅自在其与欧双签订的《协议书》上加盖宏泰公司的印章，不排除其与欧双两人串通损害宏泰公司利益的可能。综上，请求二审法院支持宏泰公司的上诉请求。

被上诉人欧双答辩称，一审判决第一项、第二项正确，欧双无异议。对一审判决第三项有异议，欧双认为鑫叶公司亦应对本案债务承担相应的责任。请求二审法院依法判决。

被上诉陈兴勇经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证、质证等权利。

原审被告鑫叶公司陈述称，本案借款与鑫叶公司无关，请求二审法院依法判决。

被上诉人欧双向一审法院起诉请求：1、陈兴勇、宏泰公司、鑫叶公司连带偿还欧双人民币40万元；2、本案诉讼费及财产保全费由陈兴勇、宏泰公司、鑫叶公司承担。

一审法院认定事实：2016年8月18日，鑫叶公司授权陈兴勇与防城公路局签订路树采伐协议书、工程施工安全责任条款、廉洁协议，约定由鑫叶公司承包采伐防城公路局辖区路段内S325、S312、Z002线路沿线产权属于防城公路局的路树7671株。承包人应在合同签订之日起3日内开工，合同工期从签订合同之日起算30天。承包人应一次性交清中标价金额981888元、安全风险金50000元以及农民工工资保证金和履约保证金。2016年9月2日，鑫叶公司通过中国建设银行向防城公路局汇款履约保证金98180元。2016年9月13日，鑫叶公司通过中国建设银行向防城公路局汇款路树中标价981888元。2016年10月29日，陈兴勇持鑫叶公司与防城公路局于2016年8月18日签订的路树采伐协议书、工程施工安全责任条款、廉洁协议，以其承包砍伐路树资金不足为由，向欧双借款40万元，并在上思县思阳镇签订协议书。该协议书约定：甲方陈兴勇向乙方欧双借款40万元，保证支付给欧双5万元利润，陈兴勇同意欧双负责木材销售，销售价格按市场价格计算，直至欧双收回上述的借款本金和利润共45万元止……甲方陈兴勇与乙方欧双均在协议书的落款处签名确认。同时甲方陈兴勇处还加盖了宏泰公司的公章。2016年10月31日，陈兴勇出具给欧双收条，载明“今收到欧双交来木款肆拾万元正（￥400000.00元）。经收人：陈兴勇。身份证：。2016年10月31日”。欧双与陈兴勇签订协议书后，陈兴勇并未按约定将木材交由欧双销售，也未将40万元借款返还欧双。另查明，2016年7月26日，陈兴勇作为宏泰公司的授权代理人与上思公路局签订了路树采伐协议书。

一审法院认为，欧双与陈兴勇于2016年10月29日签订的协议书实质是借款合同。该合同系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。关于陈兴勇向欧双借款40万元是其个人借款行为还是代理鑫叶公司或者宏泰公司借款行为的问题。从该协议书的表现形式上看，鑫叶公司并非合同相对人，但欧双称陈兴勇的借款行为系鑫叶公司的授权。根据表见代理的构成要件，陈兴勇向欧双借款时，出具了其作为鑫叶公司授权委托代理人与防城公路局于2016年8月18日签订的路树采伐协议书作为凭证，但该路树采伐协议书并未约定鑫叶公司授权陈兴勇向外借款的权利，陈兴勇也并未持有鑫叶公司的公章，客观上并不具备表见代理的权利外观。其次，欧双在与陈兴勇签订借款的协议书时，对陈兴勇是否具有代理权负有审核的义务，但其并未尽到审核义务，存在过失，亦不符合表见代理的构成要件。因此陈兴勇向欧双借款40万元的行为并非鑫叶公司授权，该借款合同与鑫叶公司无关，欧双要求鑫叶公司承担偿还责任的诉讼请求，于法无据，不予支持。庭审中欧双陈述陈兴勇是以宏泰公司的名义向其借款，协议书上陈兴勇本人签字，且盖有宏泰公司的公章。从合同内容以及落款上看，“甲方陈兴勇因承包防城公路管理局砍伐东兴市马路镇等地公路边桉树，资金不足，向乙方欧双借款四十万元”，宏泰公司并非上述工程的承包人，且协议书上的甲方只有陈兴勇一人，并不包括宏泰公司。同时根据收条也可以看出，收到40万元款项的是陈兴勇，而非鑫叶公司或者宏泰公司。因此，可以认定，协议书上关于40万元的借款，出借人是欧双，借款人是陈兴勇。欧双与陈兴勇之间已形成债权债务关系。《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理的期限内返还”，因此欧双起诉陈兴勇要求其还款依法有据，陈兴勇应按约定向欧双偿还40万元。故对欧双要求陈兴勇偿还40万元的诉讼请求，予以支持。关于宏泰公司的身份问题。宏泰公司虽不是实际借款人，但宏泰公司在陈兴勇与欧双的协议书中借款人陈兴勇处加盖公章，视为对陈兴勇向欧双借款40万元的确认，属于债务的加入行为，应对陈兴勇的借款行为承担连带责任。故欧双要求宏泰公司连带偿还其40万元的诉讼请求，予以支持。关于欧双要求陈兴勇、宏泰公司、鑫叶公司承担其财产保全的费用，由于欧双没有提供关于财产保全的收费收据或者发票，对该诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、陈兴勇偿还欧双借款本金400000元；二、宏泰公司对以上债务承担连带偿还责任；三、驳回欧双的其他诉讼请求。案件受理费3650元，公告费700元，合计4350元，由宏泰公司、陈兴勇共同负担。

上诉人宏泰公司在二审期间向本院提交如下证据：杨某、罗某分别出具的证明，并申请证人杨某、罗某出庭作证，证明欧双和陈兴勇是合伙关系，两人在合伙期间的事项与宏泰公司无关，因为雇请工人及发放工人工资均是以陈兴勇个人名义而非宏泰公司名义，且工人追债的对象也是陈兴勇个人而非宏泰公司。

被上诉人欧双在二审期间向本院提交如下证据：上思县人民法院（2016）桂0621财保9号民事裁定书，证明欧双在申请本案财产保全中支付的相应诉讼财产保全费。

被上诉人陈兴勇及原审被告鑫叶公司在二审期间未向本院提供任何证据。

经质证，被上诉人欧双认为上诉人宏泰公司提供的证人证言部分真实，能证明陈兴勇是宏泰公司的员工，其它内容都不真实。上诉人宏泰公司认为被上诉人欧双提供的证据已超过举证期限，不应采纳；原审被告鑫叶公司对被上诉人欧双提供的证据无异议，并认为相应费用由法院依法判决。本院认为，上诉人宏泰公司提供的证人证言与本案基本案件事实无关联性，本院不予采信；经核实，被上诉人欧双提供的证据具有真实性，欧双已实际支付该笔费用，本院对该证据予以采信。

各方当事人对一审判决查明的事实均无异议，二审予以确认。

二审另查明，欧双在申请本案诉讼财产保全时已支付财产保全费1943元。

综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、欧双与陈兴勇之间的借款合同是否已实际履行，即欧双是否已实际支付40万元借款给陈兴勇；二、陈兴勇与欧双签订的《协议书》上盖有宏泰公司盖章，宏泰公司是否应对陈兴勇的借款行为承担责任，承担何种责任。

本院认为，一、关于第一个争议焦点问题。一审判决查明欧双与陈兴勇签订协议书后，陈兴勇未按约定将木材交给欧双销售，也未返还借款40万元给欧双，各方当事人对此均无异议。一审判决陈兴勇偿还借款40万元给欧双，陈兴勇亦未提出上诉。因此可以认定欧双与陈兴勇之间的借贷关系成立并生效。宏泰公司主张本案借款未实际支付，该主张与其认可一审判决查明事实的主张相互矛盾，故本院对其主张不予采纳。

二、关于第二个争议焦点问题。从全案证据及庭审笔录可知，宏泰公司认可案涉《协议书》上所盖宏泰公司公章的真实性，但其主张该公章系陈兴勇私自加盖，与其公司无关，但其并未提供证据予以证明。因此，《协议书》上加盖有宏泰公司合法有效的公章，应认定宏泰公司亦为本案的借款人，宏泰公司应对本案债务承担偿还责任。

关于本案诉讼财产保全费问题，经向一审法院核实，欧双确已交付相应费用，一审法院以其未提供相关票据为由不予支持其该项请求错误，本院予以纠正。

综上所述,上诉人宏泰公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案一审诉讼财产保全费1943元（被上诉人欧双已预交），二审案件受理费7300元（上诉人东兴市宏泰工程有限责任公司已预交），均由被上诉人东兴市宏泰工程有限责任公司、陈兴勇负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　雁

审判员　田　海

审判员　潘云燕

二〇一八年三月九日

书记员　彭靖媛