某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)鲁15民终3301号

上诉人（原审被告）：***，男，1982年3月6日生，汉族，农民，住临清市。

委托诉讼代理人：韩玉江，临清追求法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年1月3日生，汉族，居民，住临清市。

委托诉讼代理人：徐洪杰，临清宏宇法律服务所法律工作者。

原审被告：临清鹏源置业有限公司。住所地：临清市龙山路南首。

法定代表人：潘福艳，经理。

委托诉讼代理人：张庆玲，山东众星为民律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周玉霞，山东众星为民律师事务所实习律师。

上诉人***因与被上诉人***及原审被告临清鹏源置业有限公司（以下简称鹏源置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2019）鲁1581民初1924号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；本案诉讼费用由***承担。事实与理由:一、原审法院认定事实不清,证据不足。***未按照约定完成实际工程,造成整体工程延期,存在违约行为。2018年3月20日之前,***在鹏源置业公司承包了八岔路镇辖区公路两边花砖垫层工程。具体地点:沿临冠路,自八岔路老粮站附近(二刚农机维修部门前)至路庄村南头文启学校路口。***把工程分包给***,直到所有工程干完。当时,签订了一份协议书。可是***仅仅干了一部分工程,自八岔路老粮站附近(二刚农机维修部门前)至兴喜纺织厂门口北,就不干了。从而导致工程延期,***只好另外找人干活儿。直到现在,鹏源置业公司还未跟***结算,尚欠***工程款28000元、质保金未对账结算。鹏源置业公司认为尚有28764元作为质保金不属实,原审法院未查清。2.***的违约行为,给***造成一定的经济损失,在应得的工程款中应予以扣除,同时,***实际施工的工程量至今未经双方现场丈量核算,原审法院也未勘验现场,工程款不准确。2018年6月17日,***叫***写欠条时,***喝多了酒、不清醒,是***拿着提前写好的欠条,在临冠酒楼门前,叫***签的名字。欠条的最后一行明确注明:“期余工司合对为准”(本意是“60000元,不为准、多退少补,其余公司核对为准”)。并且,***答应说:写欠条后,活儿继续干完。可是,***说话不算数,待***签完名字、打好条后第二天,***就把他的工具全拉走,不再继续干活,因此,耽误了工程进度、延误了工期。无奈之下,***只好重新找人干活,高价发包工程,每平方14.50元,比原来每平方多出2.20元,造成了一定的经济损失。3.鹏源置业公司不应承担连带还款责任。原审中,鹏源置业公司认可与***之间系劳务分包关系；而本案***诉请***系建设工程合同纠纷。显然,这是两个不同的法律关系。因此,原审法院判决鹏源置业公司在28000元范围内承担连带责任,存在不当之处，偏袒了***,侵害了***的合法权益。鉴于以上情况,原审判决认定事实不清,判决错误。二、原审法院适用法律错误。原审法院在未全面查清案件事实的基础上,适用相关法律条款予以判决,显然有误。综上所述,原审法院认定事实不清、证据不足,适用法律错误。为了维护***的合法权益,恳请二审法院审理此案后,依法撤销原判决,予以改判或发回重审。同时,由***承担本案的一切上诉费用和实际支出费用。

***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回***的上诉请求，维持原审判决。

鹏源置业公司辩称，鹏源置业公司与***存在劳务分包合同关系，至今尚有工程款28000元未支付，鹏源置业公司与***之间不存在任何法律关系，请法院依法裁判。另外经了解，质保金在最近两天已经给付了。

***向一审法院起诉请求：判令二被告立即支付***工程款48000元，后变更为支付工程款48000元及自2018年6月17日至立案起诉之日的利息（按银行同期贷款利率计算）。

一审法院认定事实：2018年3月18日，鹏源置业公司与***签订《建筑工程施工承包合同（瓦工）》，约定由***承包临清市八岔路镇小城镇提升花砖路面工程。2018年3月29日，鹏源置业公司与***签订《建筑工程施工承包合同（绿化工）》，约定由***承包树木栽植绿化工程（包括树苗、栽植、浇水、养护、看护等内容）。

2018年3月20日，***与***签订《协议书》，约定甲方***将花砖垫层工程采取包清工的方式承包给乙方***，甲方按照实际完成工程量结算乙方工程资金。工程款按每平方米12.3元计算。付款方式为每做完5000平方路面后结款一次。如工程款不按时支付，造成工程延期，乙方不承担任何责任。

***施工部分后，2018年6月17日，***签字对所欠***工程款予以确认，欠款60000元。

2018年10月26日，八岔路镇政府、鹏源置业公司对工程进行了验收。鹏源置业公司支付了***部分工程款。2019年4月25日，***书写了收据拟领取28000元工程款时，因本案***主张权利，鹏源置业公司未再支付该笔款项。

***对其主张提交了下列证据：1.协议书，证明***与***为分包合同关系。2.***签字认可的欠据一份，证明截至2018年6月17日，尚欠***工程款60000元。***陈述之后***支付13000元，包括2019年5月8日微信转款1000元，尚欠***47000元。

***对证据1真实性无异议，认为根据协议书第1条约定，乙方按照甲方指定的路线地点进行施工作业，该工程的实际施工地点是沿临冠路自八岔路老粮站附近（二钢农机维修部门前）至路庄村南头文启学校路口，***未按照被告***的要求进行施工，仅仅干了一部分工程就不干了，存在违约行为，导致整体工程延期，造成鹏源置业公司至今未与***结算。***高价另找其他人施工，造成了相应的经济损失，***应予以赔偿，在应得工程款中予以扣除。对证据2有异议，对其中工程量的计算不认可，***只是在***书写好的条子上签了名字，工程量应以三方核对为准。***计算的工程量没有扣除树坑（78个树坑，每个1.4平方，协议约定12.3元/平方，合计1343.16元）的占地面积，树坑不需要铺砖，所以在工程款中应扣除1343.16元。

鹏源置业公司对两份证据不清楚，两份证据与我方无关。

***陈述欠据系***与***清算后而出具的欠据，不存在扣除78个树坑的问题，欠据最后一行注明的后期与公司核对为准，是对后期工钱计算的约定，并不包含书写欠据时双方清算的工钱。至于***所述***存在违约的事实，与事实不符，是***因为没有资金，导致工程停工，不存在***违约的事实。

鹏源置业公司对其主张提交下列证据：1.鹏源置业公司与***就花砖、绿化分别签订的施工承包合同各一份、工程量核算清单价款核算表一份、工程竣工验收报告两份，证实鹏源置业公司与***签订了工程施工合同，总价款合计563764元，2018年10月26日工程竣工验收合格。2.***为鹏源置业公司出具的收据13份、银行转账记录、微信转账记录14份，证实依据合同约定，鹏源置业公司已分13次支付***工程款50.7万元，至今尚应支付的工程款为28000元，依据合同约定，尚有28764万元作为质保金，应支付的时间为2019年10月25日。2019年4月25日***为鹏源置业公司出具了收到28000元的收据，鹏源置业公司拟将28000元支付给***时原告找到了鹏源置业公司，故该28000元***虽出具了收据，但鹏源置业公司未支付。鹏源置业公司认可与***是按实际施工的面积结算的工程量，树坑没有计算在内。***同时还承包了绿化的工程。

***对证据无异议。质保金数额需要核实。

***认为鹏源置业公司与***存在违法分包关系，鹏源置业公司将工程分包给不具资质的***，鹏源置业公司应在欠付工程款范围内承担支付义务。

鹏源置业公司陈述与***之间系劳务分包关系，鹏源置业公司应付工程款28000元，如法院判令鹏源置业公司承担给付责任，鹏源置业公司同意在28000元范围内承担。

一审法院认为：***与***签订了协议书，由***承包花砖垫层，双方应按合同约定履行义务。对***已施工部分，***提交了***签字认可的欠据，***虽称并未结算，是在自己不清醒状态下签的字，***对其主张未提供证据予以证明，对***的异议理由不予采信。***主张应扣除树坑面积折合1343.16元，***认为树坑面积在该欠款60000元中已经予以扣除，***对其主张未提交证据予以证明。扣除***已支付的13000元，及应扣除的树坑面积1343.16元，则***应再支付***工程款45656.84元。

鹏源置业公司认可应支付***的28000元未付，可在该款项范围内承担连带责任。

***主张***未施工完毕造成经济损失的问题，与本案非同一法律关系，当事人可另行主张权利。

关于***主张的利息，因双方对利息未有约定，***要求被告支付2018年6月17日至起诉之日的利息，不予支持。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条规定，判决：一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告工程款45656.84元。二、被告临清鹏源置业有限公司在28000元范围内承担连带责任。三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费减半收取500元，由原告承担29元，被告***承担471元。

二审中，***与鹏源置业公司均表示鹏源置业公司已经向***结清质保金，目前仅剩本案所涉28000元工程款未支付。

本院认为：***主张不应由鹏源置业公司在欠付款28000元范围内承担连带责任。因鹏源置业公司在一审中同意在28000元范围内承担连带责任，一审判决后对此未提出上诉，本院对该条上诉主张不予支持。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”***为***出具欠条，应视为双方已就***施工完毕的工程进行了结算，其已支付了部分工程款后，还应支付剩余的款项，据此一审判决支持***的诉讼请求并无不当。***主张欠条是酒后处于不清醒状态及在***许诺继续干活情况下书写，未进行实地测量，也未扣除树坑的面积，但未提交证据予以支持，且在事后未提出撤销该欠条，应承担举证不能的责任，本院对该主张不予采信。***主张欠条上注明的“期余工司合对为准”，本意是60000元，不为准、多退少补，其余公司核对为准。本院认为该主张在一审未被提出，八个字中有三个错别字，理解上有歧义，应做出对书写人***不利的解释，故本院对此不予采信。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费942元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　郭召勇

审判员　　石　鑫

审判员　　孙久强

二〇一九年十一月二十九日

法官助理李志新

书记员肖天一