西安创鹏电子科技有限公司与宁强泛珠泉实业发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省汉中市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)陕07民终1117号

上诉人(一审原告)：西安创鹏电子科技有限公司，住所地：陕西省西安市高新区。法定代表人：成熙鹏，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：侯超芳、朱超博，北京市尚公（西安）律师事务所律师。

被上诉人(一审被告)：宁强泛珠泉实业发展有限公司，住所地：陕西省宁强县。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX6381。

法定代表人：刘明，系该公司董事长。

上诉人西安创鹏电子科技有限公司（以下简称“创鹏公司”）因与被上诉人宁强泛珠泉实业发展有限公司（以下简称“泛珠泉公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁强县人民法院（2018）陕0726民初1153号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

创鹏公司一审的诉讼请求：1、依法判令被告支付原告工程款120万元及至实际支付之日止的违约金（按照年利率24%自2016年3月25日起计算至2018年10月24日违约金为74.4万元），合计194.4万元。2、本案受理费由被告承担。

一审法院审理查明：2015年5月20日，原、被告签订了《泛珠泉实业发展有限公司室外泛光照明施工合同》，合同就工程内容、承包范围、施工工期、合同价款、支付与结算方式、以及双方责任等项目进行了约定。合同签订后，原告根据被告公司整体绿化工程进度进行施工，在2015年期间，被告分两次向原告支付工程款共计35万元。2016年3月24日，原告在完成工程后向被告移交了施工内容，并编制了《泛珠泉实业发展有限公司室外泛光照明施工合同工程量结算清单》，工程现已投入实际使用中。由于原、被告双方对工程数量、质量发生争议，未就下欠工程款支付等事宜达成一致意见，原告多次索要下欠工程款未果后，起诉提出前述诉讼请求。

在本案诉讼过程中，原、被告双方于2019年6月21日自行组织人员现场对施工工程的数量、品牌进行核对，但双方对合同标的物未能确认一致意见。2019年8月6日，原告向一审法院提出鉴定申请，申请对其承包被告位于宁强县龙泉乡“泛珠泉实业发展有限公司室外泛光照明施工工程项目”的工程总造价进行鉴定。一审法院审查后，其申请符合法律规定，依法委托汉中市中级人民法院对鉴定机构进行指定。陕西君奎工程项目管理有限公司接受本案委托鉴定后，于2019年11月8日进行现场勘验，同年12月16日通过一审法院向原、被告出具了《工程造价鉴定意见征询稿》，征询双方意见。经原、被告双方对征询稿回复后，2020年2月24日，陕西君奎工程项目管理有限公司作出陕西君奎价鉴[2020]1号泛珠泉亮化《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）2016年3月西安创鹏电子科技有限公司在泛珠泉亮化工程已完工程造价的人民币405164.2元（大写：肆拾万零伍仟壹佰陆拾肆元贰角），其中税金30012.16元（大写：叁万零壹拾贰元壹角陆分）；（二）因发包人举证，承包人在本工程施工所用路灯、景观灯、草坪灯品牌均与合同约定不符，且发包人提出承包人仅提供过此三项产品虚假合格证，本次鉴定过程中承包人又无法提供上述质量合格证书及采购证明，此部分价格其涉及合同金额为275290.92元（大写：贰拾柒万伍仟贰佰玖拾元玖角贰分），故承包人要求按照合同约定对路灯、景观灯、草坪灯按合同约定价格结算的诉求不予认可，此项费用未含入鉴定结论内。另外，原告已支付鉴定费3万元。

一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，合同当事人负有按照合同约定内容全面履行的义务。本案中，双方争议的焦点在于是否按约定施工、施工内容是否符合约定，以及结算后下欠的实际工程款项。庭审中，原、被告双方质证鉴定机构的鉴定意见时，原告提出该鉴定意见有遗漏鉴定项，但没有有效证据证明，且鉴定机构在向双方发出征询稿时，原告方已将该意见向鉴定机构反映，但鉴定机构对此未作出回应，说明原告所提出的遗漏项不符合相关规定或是合同约定；另外，涉及鉴定意见的第二条内容，原告请法院依法裁判，经审查，该主张原告没有客观证据证明，且一审法院亦没有裁判依据，对该主张不予支持。原告根据《泛珠泉实业发展有限公司室外泛光照明施工合同工程量结算清单》主张被告下欠工程款120万元，但该结算单没有得到双方的确认，仅为原告单方结算行为，其不能客观、真实的反映出涉案工程的实际工程量，且结合被告的抗辩意见、鉴定机构的鉴定意见，其工程量、设备品牌、数量均与合同约定不符，故一审法院依据鉴定机构的鉴定意见，对涉案工程款405164.2元予以确认。对于原告主张的违约金74.4万元，经审查，并结合本案事实以及合同约定，双方对合同结算标的一直处于争议状态，且原告主张的按年利率24%计算违约金亦不符合合同约定或法律规定，故一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第二百七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告泛珠泉公司支付原告创鹏公司工程款405164.2元，减去已支付的35万元，还应支付55164.2元，限本判决生效后十日内履行；二、驳回原告创鹏公司的其他诉讼请求。案件受理费22200元，减半收取11100元，鉴定费30000元，合计41100元，由创鹏公司负担28770元，被告泛珠泉公司负担12330元。

创鹏公司不服一审判决，向本院提起上诉。上诉请求：1、依法改判被上诉人泛珠泉公司支付工程款120万元或将本案发回重审；2、请求依法支持因被上诉人拖欠工程款造成的利息损失149308.33元（以120万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率暂自2016年3月25日算至2018年10月24日，实际计算至清偿之日）；3、一审、二审诉讼费及鉴定费均由被上诉人承担。事实与理由：一审法院事实查明不清，适用法律错误，程序违法，且鉴定意见存在漏项均未处理，严重侵犯上诉人合法权益。一、一审法院认定事实不清，程序错误，未依法查明本案涉案工程的全面情况。（一）鉴定意见书不能作为定案依据。首先，鉴定程序违法。鉴定机构在向双方发出征询稿时，上诉人已将征询稿中出现的问题向鉴定机构提出异议，按照程序鉴定机构应对该异议予以回应，但鉴定机构未作出任何书面及口头回应，也未接受质询。其次，在鉴定规则上，鉴定机构的职权为接受委托，对鉴定申请事项进行客观鉴定，并不具有司法审判权，不能承担鉴定材料的质证和审核认定工作，不能对法律问题作出判断。但本案中，鉴定意见载明“因发包人举证，承包人在本工程施工所使用……与合同约定不符，……，故承包人要求按照合同约定对路灯、景观灯、草坪灯按合同约定价格结算的诉求不予认可”等内容，显然违反了鉴定的基本原则。法院亦不应将证据举证责任问题以及证据认定、诉讼请求支持等交由鉴定机构审查，属于典型的以鉴代审。再次，鉴定意见严重背离客观事实，对于鉴定的事项明显有遗漏，其鉴定意见的清单和现场勘察记录中列明的清单明显不符，鉴定意见与鉴定过程中查验的实际情况亦相互矛盾。（二）一审法院未依法对案涉工程进行全面审查，仅简单依据鉴定意见处理，查明事实不清。首先，上诉人提交的工程量结算清单、涉案工程采购合同清单、三方现场签收材料的移交清单以及被上诉人提交的实际结算清单，互相印证，足以证明涉案工程实际使用的材料及工程量，亦可以看出鉴定机构遗漏了投光灯、数码管、豪华机柜等项目。然一审法院未对这些证据作出任何认定，竟完全套用鉴定机构意见，实属错误。其次，根据上诉人与陕西怡美达能源科技有限公司就涉案工程签订的施工合同以及双方就涉案工程最终的裁判文书，可以看出上诉人实际完成的工程量，且上诉人实际向怡美达公司支付了678373元工程款，远高于一审判决的工程款405164.2元，不符合常理。再次，即使一审法院采信鉴定机构的意见，那该鉴定意见也载明了涉案工程实际的工程量包含第一部分和第二部分，不能因为被上诉人辩称该部分存在所谓质量问题，就不予认定该部分工程量，即使存在质量问题，那也属于售后或价格折算问题，且实际上被上诉人自涉案工程竣工后直至上诉人起诉从未提出过任何质量问题。二、一审法院适用法律错误。（一）上诉人一审提交的被上诉人制作的“泛珠泉厂区景观照明工程事务结算清单”加盖了被上诉人单位公章，对于被上诉人已经确认认可的工程量应当直接予以认定，但一审法院仅以被上诉人否认该份证据的证明力，且在被上诉人未提供其他相反证据的前提下便直接不予采信，属于适用法律错误。（二）上诉人对鉴定意见提出异议，一审法院直接认定提出的异议不符合法律规定，属于适用法律错误。一审法院直接认定因鉴定机构未作回应，则说明上诉人所提出的遗漏项不符合相关规定或合同约定，显然不符合裁判规则。（三）对于鉴定意见第二项，一审法院认为原告没有客观证据证明产品的质量合格，便直接将27万余元的工程款不予认定，属于举证责任分配错误。对于被上诉人提出的货物虚假合格证等事实，应当由被上诉人提供相反的证据证明，但一审法院直接将该证据附加给上诉人，属于举证责任分配不当。一审法院并未考量实际情况，本案工程属于买卖加安装，对于货物买卖及交付，上诉人在向被上诉人交付时已经交付合格的产品及产品合格证，上诉人不可能再留存合格证。在货物交付完成并安装完成工程正常使用2年多，被上诉人均未提出任何质量问题，反倒在诉讼中，被上诉人才提出质量问题，不符合常理，显然是为拒付工程款的开脱。（四）被上诉人严重拖延支付工程款，已构成严重违约，理应承担违约金，一审法院以计算标的处于争议状态不予支持，显属不当。

被上诉人泛珠泉公司答辩称，鉴定机构现场勘查是双方参加下进行，鉴定意见不存在漏项；泛珠泉公司认可鉴定意见；工程还没有交付验收；不同意工程价款以第三方审计为依据来结算；按合同约定追缴违约金，对不符合、不合格的项目由创鹏公司拆走；亦不接受本案调解。

经审理查明，2015年5月20日，创鹏公司与泛珠泉公司签订了《泛珠泉实业发展有限公司室外泛光照明施工合同》(以下简称“《施工合同》”)，《施工合同》就工程内容、承包范围、施工工期、合同价款、支付与结算方式、以及双方责任等进行了约定，其中，一、承包范围：乙方按照工程文件（清单）约定的范围、图纸及清单所涵盖的全部工程内容。设备采购、施工、维护。二、合同价款与结算：合同预算价款为：1335887.64元；最终价款以实际发生工程量（含实际用件数量）为结算依据。三、工程承包方式及计价依据：合同施工由乙方按照图纸及甲方现场变更为施工依据；合同最终价款由双方认可的有资质的第三方审计后的实际价款为结算依据；甲方负责按施工图、施工变更及有关规范等完成与乙方有关本分包工程的施工配合工作。四、合同价款的调整：工程量调整：本合同承包范围中乙方未施工部分或符合甲方规定的设计变更、现场签证等所造成的工程量增减，据实调整。五、工程款支付：工程竣工后半年内支付至合同价的95%，二年保修期满支付剩余5%。六、双方责任。甲方责任：甲方负责协调乙方安装、调试、检验。参加本工程的分项工程验收和竣工验收，并对整体工程的施工质量和工期负责。乙方责任：参加相关工程验收和竣工验收，并对本工程的施工质量和工期负责；已完工工程未交付甲方之前，负责已完工工程的保护工作，如保护期间发生损坏，乙方自费负责修复。七、工期：合同工期总日历天数为：40天；本合同规定的竣工日期是指本合同约定工程承包内容全部完工，并经甲方验收合格之日。十三、合同清单：泛珠泉亮化工程清单，总计价款1335887.64元等。合同签订之日泛珠泉公司以银行转账支付创鹏公司工程款300000元。后创鹏公司根据泛珠泉公司整体绿化工程进度进行施工。2015年10月12日付款50000元，两次向创鹏公司支付工程款共计35万元。2016年3月24日，创鹏公司在完成工程后与泛珠泉公司进行了施工内容的移交，双方签订了《宁强泛珠泉厂区泛光照明及公共广播系统设备移交清单》(以下简称“《3.24移交清单》”)，由双方移交及接受人员签名。工程移交后泛珠泉公司已投入实际使用。后双方对工程数量、质量发生争议，未就下欠工程款支付等事宜达成一致意见，创鹏公司多次索要下欠工程款未果后，起诉至一审法院。

在本案一审诉讼中，创鹏公司、泛珠泉公司在一审法院组织下于2019年6月21日进行了现场工程量核对后，创鹏公司于2019年6月28日编制了《泛珠泉实业发展有限公司室外泛光照明施工合同工程量结算清单》（一审卷二册34-36页），共计55项，总计价款134.169653万元；泛珠泉公司也编制了《泛珠泉厂区景观泛光照明工程结算清单》（以下简称“《泛珠泉编制结算清单》”）（一审卷二册44-46页），共计59项，总计价款945179.06元。在二审询问中，对《泛珠泉编制结算清单》第7列“数量”双方认可为《3.24移交清单》的数量，第8列“实际数量”泛珠泉公司认可是一审法院组织双方核对的工程数量，同时也是泛珠泉公司认可的实际数量，第11列总价中有11项（横向序号为该表：第10、12、13、14、16、22、29、41、42、44、57行）是双方认可的《3.24移交清单》确认的工程数量，但泛珠泉公司以0元未计算工程总价，对该11项泛珠泉公司未计入总价，经本院按第7列“数量”和第10列单价计算价款为283397元；对该《泛珠泉编制结算清单》中第5列有9项为“无品牌型号”，泛珠泉公司认可有安装只是与合同约定的安装品牌不一致；在该表总计栏备注“鉴于诸多灯具未安装，其辅材、管线同比减按5万元计算。945179.06-50000=895179.06-350000=545179.06元。注：本次施工所安装均未有品牌、型号等明确标识，请施工单位出示产品出厂合格证、正式完税发票等证明！若施工单位无法证明我方将按市场考察价重新计算。”从该备注内容可见泛珠泉公司对该表未安装部分以50000元进行了扣减，是认可再扣除已经支付的350000元应支付创鹏公司工程结算款为545179.06元，且施工方存在的问题是“未有品牌、型号等明确标识”、“出示产品出厂合格证、正式完税发票等证明”，该《泛珠泉编制结算清单》是泛珠泉公司在法院组织双方核实工程量后其自行编制计算，结果相比较更符合本案实际。2019年8月12日，创鹏公司针对泛珠泉公司的《泛珠泉编制结算清单》，经核对提出“工程量结算清单说明”（一审卷二册37-41页）指出存在2项问题，并附（一）依照泛珠泉公司提供的工程量及合同单价组价表，计算工程量价款1209356.89元；（二）泛珠泉公司提供的工程量中未计算工程量及单价，计算价款139848.34元；两项合计创鹏公司计算总工程价款为1349205.23元。对该“工程量结算清单说明”，一审法院及鉴定机构均未予回复。2019年8月8日，泛珠泉公司又单方自己按照实际核实的工程量制作一份《泛珠泉厂区景观照明工程实际结算清单》（以下简称“《8.8泛珠泉实际结算清单》”）（一审卷二册49-52页），共计52项，总计价款694232.53元。

2019年8月6日，一审法院第一次开庭审理后，创鹏公司委托代理人王会庆在创鹏公司2019年3月18日的司法鉴定申请书落款上签名并签注2019.8.6，一审法院以此司法鉴定申请书委托进行鉴定。创鹏公司司法鉴定申请书申请对其承包位于宁强县龙泉乡泛珠泉公司的“泛珠泉实业发展有限公司室外泛光照明施工工程项目”的工程总造价进行鉴定。一审法院审查后于2019年8月21日移送鉴定。本院于2019年9月25日委托陕西君奎工程项目管理有限公司（以下简称“君奎公司”）进行鉴定。接受委托后，君奎公司于2019年11月8日进行现场勘验，同年12月16日通过一审法院向创鹏公司、泛珠泉公司提出《泛珠泉厂区夜景照明工程意见征询稿》（以下简称“《意见征询稿》”）（一审卷一册56-57页）并附鉴定总计价款646763.87元的清单，同时征询双方意见。该《意见征询稿》同时载明“鉴定过程中存在的问题，请委托人予以确认：”，列出鉴定中8个具体问题。针对《意见征询稿》，创鹏公司于2019年12月19日进行了书面回复。2019年12月26日君奎公司书面向本院发出“提请委托人补充证据的函”，载明“鉴于鉴定工作需要，请提交（或补充提交）如下证据：”列出具体3项须补充证据的项目。

在对鉴定机构君奎公司发出的《意见征询稿》请委托人予以确认鉴定中的8个具体问题一审法院未予确认、提请委托人补充证据的函所列3项补充证据一审法院亦未补充回函的情况下，2020年2月24日，君奎公司作出陕西君奎价鉴[2020]1号泛珠泉亮化《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）2016年3月西安创鹏电子科技有限公司在泛珠泉亮化工程已完工程造价的人民币405164.2元（大写：肆拾万零伍仟壹佰陆拾肆元贰角），其中税金30012.16元（大写：叁万零壹拾贰元壹角陆分）；（二）因发包人举证，承包人在本工程施工所用路灯、景观灯、草坪灯品牌均与合同约定不符，且发包人提出承包人仅提供过此三项产品虚假合格证，本次鉴定过程中承包人又无法提供上述质量合格证书及采购证明，此部分价格其涉及合同金额为275290.92元（大写：贰拾柒万伍仟贰佰玖拾元玖角贰分），故承包人要求按照合同约定对路灯、景观灯、草坪灯按合同约定价格结算的诉求不予认可，此项费用未含入鉴定结论内的鉴定意见。对该鉴定意见，在本院调查询问君奎公司时，其对双方认可为《3.24移交清单》的数量，只鉴定现场勘验在现场看到的，清单上有现场没看到的就没鉴定，至鉴定现场看到的，现场勘验双方有争议的也未鉴定；对《意见征询稿》上载明鉴定过程中存在的问题，请委托人予以确认的8个具体问题是按确认鉴定的；认为双方主要争议的就是品牌问题、灯带及工程施工工艺问题。

收到鉴定意见后，2020年4月6日，创鹏公司向一审法院提出书面“情况说明”，核对了君奎公司的鉴定意见书的清单，同时结合2019年8月8日泛珠泉公司提供的实际结算清单，创鹏公司认为遗漏了12项设备，并列出具体遗漏的12项清单，汇总价款270864.11元。对该“情况说明”，一审法院及鉴定机构均未予回复。创鹏公司已支付鉴定费3万元。

另查明，二审中，创鹏公司提交了案外人陕西怡美达能源科技有限公司（以下简称“怡美达公司”）在西安市雁塔区人民法院以承揽合同纠纷起诉创鹏公司，法院于2017年12月20日作出的民事调解书。该民事调解书载明怡美达公司诉称2015年5月创鹏公司与其签订《泛珠泉实业发展有限公司室外泛光照明施工合同》，创鹏公司将工程发包自己施工，完工后创鹏公司仅支付部分工程款，还欠40.8372万元，经法院调解达成调解协议书，由创鹏公司分两期支付怡美达公司40.8万元工程款，逾期支付违约金1.3971万元。同时还提交了创鹏公司在2015年6月11日至2019年9月12日支付怡美达公司的银行转账支付凭证8份转账金额65万元（其中，2015年6月11日10万元、7月24日10万元、10月13日5万元；2018年1月23日10万元、2月28日10万元、12月27日10万元；2019年3月31日5万元〈以电子承兑汇票支付〉、9月12日5万元）；创鹏公司还提交了2015年7月30日、2016年2月1日通过银行转账支付西安津成电线电缆有限公司货款的银行付款回单两份，合计转账金额195660元。证明案涉工程其已实际支付款项874033元。

二审中，创鹏公司还提交了《泛珠泉亮化工程汇总对比表》（以下简称“《三方汇总对比表》”），创鹏公司针对泛珠泉公司的《8.8泛珠泉实际结算清单》，共计52项，总计价款694232.53元和2020年2月24日鉴定机构君奎公司作出鉴定意见405164.2元的工程汇总鉴定清单，创鹏公司依据双方认可的《3.24移交清单》计算汇总工程58项，共计价款为1408766.7元，对以上三方分别计算的工程款汇总形成《三方汇总对比表》，并提交了对该对比表书面说明。该书面说明对三方的工程量数据来源、计价依据及总价款的计算差异进行了分析。

上述事实，有双方当事人及委托代理人在本案一、二审中的陈述和一、二审中所提供的证据载卷证实佐证，基本事实清楚。

本院认为，根据民事诉讼法第一百五十七条规定，基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用简易程序。本案系建设工程施工合同纠纷，案情复杂，而且双方就案件基本事实争议很大，故此，一审不宜适用简易程序审理,审理程序不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条规定，一审法院委托鉴定，应确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。而本案一审鉴定中，鉴定机构2019年12月16日给法院的《意见征询稿》、2019年12月26日发给法院的函要求法院确认案件事实和补充证据，一审法院未回复也没有补充。鉴定机构只按现场勘验双方没争议的工程项目鉴定工程价款为405164.2元，有争议的工程量未进行鉴定；还有创鹏公司在一审中提出的鉴定漏项、对《意见征询稿》书面回复异议，一审鉴定机构及法院均未回复和审理。故本案鉴定意见未按法院的委托鉴定要求的鉴定全部工程的总造价，且对提出的八个需法院确认的问题，在法院未回复的情况下，鉴定机构按确认进行鉴定，另对双方有争议的工程项目未进行鉴定，鉴定意见不全面，君奎公司作出的陕西君奎价鉴[2020]1号泛珠泉亮化工程造价鉴定意见本院依法不予采信。一审法院以此鉴定意见作出的判决结果，不符合本案实际，应予撤销。

根据本院查明的事实，案涉《施工合同》在创鹏公司完工后与泛珠泉公司进行了移交，双方签订了《3.24移交清单》，依《施工合同》“六、甲方责任：甲方负责协调乙方安装、调试、检验。参加本工程的分项工程验收和竣工验收。七、工期本合同规定的竣工日期是指本合同约定工程承包内容全部完工，并经甲方验收合格之日。”的约定，案涉工程应由甲方泛珠泉公司组织进行验收而未验收，后泛珠泉公司已投入使用。依据《施工合同》“三、合同最终价款由双方认可的有资质的第三方审计后的实际价款为结算依据”的约定，诉前双方未委托第三方进行审计，二审中，创鹏公司同意按此约定以第三方审计结果为依据结算工程款，但泛珠泉公司不同意以合同约定的审计价款为依据结算工程款，亦明确表示不同意进行审计。一审诉讼中，委托鉴定前，双方根据《3.24移交清单》及一审法院组织核对的工程量，均编制了案涉工程的价款结算单，创鹏公司的几次计算均在130万元左右；泛珠泉公司编制的《泛珠泉编制结算清单》为945179.06元，且备注说明意见明确，对未安装部分以50000元进行了扣减，再扣除已经支付的350000元应支付创鹏公司工程结算款545179.06元清楚明确。泛珠泉公司单方自己按实际核实的工程量制作《8.8泛珠泉实际结算清单》，总计价款69.423253万元，为自己单方制作，且与创鹏公司计算结果差距较大。案涉工程已经双方移交且投入使用至一审起诉时隔2年8个多月，至今已达4年9个多月，就工程结算款诉前双方亦未妥善协商解决；诉讼后亦经法院及鉴定机构组织双方现场核对工程量，几次各自算账，亦互不认可；又经君奎公司鉴定，然鉴定意见根据本院前段论述分析不能采信；二审中泛珠泉公司又不同意进行审计以合同约定的审计价款作为依据结算支付工程款；本案争议的工程价款再行组织补充鉴定或重新鉴定，亦因已交付多年，且案涉亮化照明工程及公共广播系统设备多为电子设备及灯具等，在使用中亦必然存在老化、损耗、更换等，现在再补充鉴定或重新鉴定亦不能体现双方移交时的客观状态而不具有实际意义；二审中泛珠泉公司已明确表示不同意调解，对《三方汇总对比表》中抹黑有争议部分泛珠泉公司亦明确表示不愿意核对。综上，本院综合全案认为，泛珠泉公司编制的《泛珠泉编制结算清单》，泛珠泉公司认可是在一审法院组织双方核实的工程实际数量后制作并计算，也认可该表第8列“实际数量”就是一审法院组织双方核实的工程数量，以此计算工程价款为945179.06元，而第7列“数量”为双方认可的《3.24移交清单》的工程施工数量，创鹏公司2019年8月12日，针对该《泛珠泉编制结算清单》经核对提出“工程量结算清单说明”并指出存在2项（一）依照泛珠泉公司提供的工程量及合同单价组价表，计算工程量价款1209356.89元；（二）泛珠泉公司提供的工程量中未计算工程量及单价，计算价款139848.34元，两项合计创鹏公司计算为1349205.23元；双方相差近40万元，对双方争议的未安装、未有品牌型号、安装与合同约定的安装品牌不一致等问题，泛珠泉公司在该《泛珠泉编制结算清单》备注中以作说明和扣减结算，虽该表第7列“数量”为双方认可的《3.24移交清单》的数量，但泛珠泉公司按自己认可的“实际数量”，在该表第11列总价有11项以0元计算未计入工程总价，本院按第7列“数量”和第10列单价计算未计入价款为283397元，鉴于双方对所安装品牌是否符合合同约定、工程是否完工、施工工艺均存在较大争议，双方签字的《3.24移交清单》亦未载明品牌、型号，争议的品牌、型号现亦无法查实；工程移交后泛珠泉公司未及时组织验收就已投入使用，双方亦不能提供有效证据证明工程是否完工；至于施工工艺问题，既无合同约定也无证据佐证，双方对此三部分争议未提出有效证据佐证。故该未计入价款283397元亦不再计入。本院酌定以泛珠泉公司自己编制的《泛珠泉编制结算清单》结算工程款945179.06元为案涉工程结算款，认可泛珠泉公司备注内容对未安装部分以50000元进行了扣减及再扣除已经支付的350000元，由泛珠泉公司支付创鹏公司工程结算款545179.06元。

案涉《施工合同》，创鹏公司在工程移交后亦有督促并参与验收的义务以及与泛珠泉公司共同选定第三方审计实际价款作为结算依据的义务，创鹏公司亦未按期完工；泛珠泉公司有组织及时验收及与创鹏公司共同选定第三方审计实际价款作为结算依据的义务，泛珠泉公司亦未及时支付工程款；且对案涉《施工合同》的履行及争议产生双方均有过错。故对创鹏公司主张逾期付款的利息本院不予支持；泛珠泉公司抗辩以创鹏公司未完工、未验收、提供假冒伪劣产品、施工不规范要求创鹏公司拆除案涉工程，双方《施工合同》未予约定拆除条款，亦缺乏事实依据和法律依据，本院亦不予支持。

综上，一审判决审理程序不当，基本事实不清，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持宁强县人民法院（2018）陕0726民初1153号民事判决第二项；

二、撤销宁强县人民法院（2018）陕0726民初1153号民事判决第一项；

三、由宁强泛珠泉实业发展有限公司支付西安创鹏电子科技有限公司工程款545179.06元（已支付的35万元已扣除），限本判决生效后十日内履行。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费22200元，减半收取11100元，鉴定费30000元，合计41100元，由西安创鹏电子科技有限公司负担20550元，宁强泛珠泉实业发展有限公司负担20550元。

二审案件受理费22200元，由西安创鹏电子科技有限公司负担11100元，宁强泛珠泉实业发展有限公司负担11100元。

审 判 长　　张　杪

审 判 员　　房建军

审 判 员　　岳　媛

二〇二〇年十二月三十一日

法官助理　　李俊杰

书 记 员　　王　蓓

1