某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民事判决书

（2019）豫01民终15122号

上诉人（原审被告）：***，男，1978年9月23日出生，汉族，住河南省沈丘县。

委托诉讼代理人：***，河南亚太人律师事务所律师，特别授权。

委托诉讼代理人：***，河南亚太人律师事务所实习律师，特别授权。

被上诉人(原审原告)：***，男，1989年12月29日出生，汉族，住河南省太康县。

委托诉讼代理人：***，河南天纲律师事务所律师，特别授权。

委托诉讼代理人：***，河南天纲律师事务所律师，特别授权。

被上诉人（原审被告）：河南一亩桃花园农业科技有限公司，住所地荥阳市高村乡**。

法定代表人：***，执行董事。

原审被告：河南省金磊建筑工程有限公司。住所地郑州市金水区纬五路**号。

法定代表人：***。

上诉人***因与被上诉人***、河南一亩桃花园农业科技有限公司（以下简称桃花园公司）、原审被告河南省金磊建筑工程有限公司（以下简称金磊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服荥阳市人民法院（2018）豫0182民初7180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销(2018)豫0182民初7180号民事判决书，并依法改判为:***不向***支付工程款61179元及利息，或发回重审。2、一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由:一、原审认定事实不清，证据不足。(一)***已经结清***所承揽***的工程，在***承揽工程之外***所做工程，不应由***承担向***支付工程款的法律责任，因***仅系中间介绍人且未渔利。***前后支付***109830元，而***所承揽***工程款总额为35054元，故已经结清工程款。受桃花园公司委托***向***介绍桃花园公司其余工程，实为***介绍业务、增加其收入，***作为介绍人从中未渔利，故其法律责任应由***与桃花园公司分承。且因***所做工程经多次返修仍不合格，作为发包人桃花园公司拒付剩余工程款符合法律规定。至于由***向***支付工程款，而非桃花园公司直接向***支付工程款的缘由是:***同桃花园公司并不熟悉，而***同桃花园公司和***均较为熟悉，故桃花园公司将款转给***，***将款转给***。但因***所做工程不合格，桃花园公司拒付剩余工程款，作为***也爱莫能助。(二)原审判决未查明发包人是否欠付工程款，且举证责任分配错误。一审认为“涉案工程虽为桃花园公司投资建造，但原告未就是否欠付工程款及欠付的金额举证证明，故对其诉求不予支持”。非常明显，原审已经查明“桃花园”系发包人，至于是否欠付工程款原审并未查明。而发包人是否欠付工程款的举证责任，因该证据为发包人所掌控，并且发包人也系本案被告，故该证据的举证责任应分配给发包人而不是分配给***，根据诸多案例，如发包人拒不举证，则推定为其欠付工程款，而不是原审判决认定的由原告举证且由其承担不利后果。(三)***无施工资质，且***所做工程未经验收合格、又未投入使用，故其施工合同无效，原审不应支持其工程款所得。根据法释(2004)14号文第一、二、三、四条之规定，实际施工人必须具备相应资质，否则其所签订的施工合同无效;若竣工验收合格，可参照施工合同支持其工程款诉求。结合本案，***一无资质，二其所做工程经返修仍不合格，致不能投入使用，故不能支持***工程款诉求。二、原审适用法律错误，应适用法释(2004)14号文第一、二、三、四条之规定，判决驳回***诉讼请求。综上，请二审法院依法查明事实并予以改判或发回重审。

***辩称，一、该项目中展厅外墙及廊架、四座木屋工程均为***从***处承揽施工的工程。2017年7月下旬，***经案外人***介绍承揽***在发包人桃花园公司建设项目中部分工程，具体为展示大厅外墙面及廊架工程，***与***于2017年8月23日在微信中确定上述项目明细及资金为35054元。施工过程中，***又就该项目四座木屋建设工程向***询价，***报价为主体600元/平方米，走廊260元/平方米，每套楼梯包装加护栏3000元(未实际施工)，总造价139455元，***表示同意接受此报价后，***才着手施工并完成了该木屋，期间109830元的工程款也是由***分批次支付的，对于尚拖欠的61179元工程款，***在通话录音中也多次认可，只是暂时没有钱，一直在想办法筹钱。因此，涉案部分展厅外墙及廊架、四座木屋建造工程，均是经***同意报价，以口头形式订立合同，并经***多次支付工程款项予以追认的，均为***从***处承揽施工的工程。二、该工程已经过验收，并由发包人桃花园公司租赁给第三人投入生产经营。该工程是由桃花园公同作为发包人，由***代表金磊公司承包施工，***又将该工程的展厅外墙、廊架和木屋的防腐木安装部分交给***完成，因此***仅对装修、木屋部分进行安装施工，并未涉及该工程主体部分，是符合相关规定的。完工验收后，***又按照发包方要求进行收尾完善，桃花园公司也已将该工程租赁给第三人投入生产经营。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，该工程已验收并投入使用，工程已竣工，仍然不支付剩余工程款的行为实属互相推诿、恶意拖欠。三、一审判决认定事实清楚、适用法律正确。一审判决根据案件事实和《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》的规定，认定***与***以口头形式就涉案部分装修、木屋建造工程订立合同，并判令***付清尾款及利息，是符合事实情况和法律规定的，因此一审判决认定事实清楚、适用法律正确。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。

桃花园公司、金磊公司未答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告金磊公司、***支付工程余款61179元及自2017年9月1日起至实际清偿之日止之间的利息14682.96元；2.判令被告桃花园公司在对金磊公司未付工程款的范围内承担连带支付责任。

一审法院认定事实：2017年7月下旬，原告***经案外人***介绍承揽被告***在荥阳市高村乡被告桃花园公司建设项目中部分工程，具体为展示大厅外墙面及廊架工程，双方未签订书面协议。原告与***于2017年8月23日在微信中确定上述项目明细及金额为35054元。

后***又就该公司四座木屋建设工程向***询价，***报价为主体600元/平方米，走廊260元/平方米，每套楼梯包装加护栏3000元（未实际施工），总造价139455元。***接受报价后，***完成了木屋施工。

在此期间，***通过微信、支付宝等方式共支付***109830元，尚欠61179元未付。

一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”本案中，原告***与被告***以口头形式就案涉部分装修、木屋建造工程订立合同，有双方之间的微信、通话录音、转账凭证、当事人*述等在卷为凭，该院予以确认。

原告虽主张该部分工程系被告金磊公司承包，金磊公司将工程转包给***，但未举证证明，二被告对此均予以否认。故对原告要求被告金磊公司承担清偿责任的诉讼请求该院不予支持。

涉案工程虽为被告桃花园公司投资建造，但原告未就是否欠付工程款及欠付的具体金额举证证明，故对原告要求桃花园公司承担连带支付责任的诉讼请求该院不予支持。

被告***虽辩称涉案木屋工程系原告直接从被告桃花园公司承揽，其仅是起介绍作用，但其未在该院确定的举证期限内向本院补充提交证据，且原告收取的款项均是由其直接支付，故对其抗辩理由该院不予支持。

原告与被告***在庭审中对已支付的款项及剩余款项金额无异议，该院予以确认。原告主张自2017年9月1日起开始计算利息，但未举证证明该利息起算日的事实或法律依据，故该院依法确认自原告提起诉讼之日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款61179元，并按中国人民银行同期贷款利率计算利息，自2018年10月19日计至该款付清之日止；二、驳回原告***本案其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1697元，由被告***承担。

本院二审期间，上诉人***提交两组证据，第一组是桃花园公司负责人*金洋向***的转账记录，以及***向***的转账记录。证明目的，***是为桃花园公司做的四座木屋工程。***只是作为中间人，桃花园公司将工程款打给***，然后再由***将工程款转给***。在***向***转账记录第二页中的聊天记录可以看到，***向***提及了*总，问*总什么情况，可以证明***知道自己是为桃花园公司做的工程，由桃花园公司向***发放工程款，并且没有结清工程款。第二组***与桃花园公司的手机通话录音及通话记录，证明***确实是为桃花园公司做工程，且由桃花园公司向***发放工程款。桃花园公司未完全将工程款发放给***，***只是作为中间人经手向***转钱。***所做的工程没有完工，而且质量不合格。桃花园公司因***未完工且质量不合格，未与其结清工程款。

被上诉人***质证称，一、对第一组证据的真实性没有异议，但对其所证明的问题有异议。该组证据共21页，恰恰证明***承包一亩桃花园的工程，并将该工程中的部分转包给***。主要体现在桃花园公司向***付款，***在收到工程款以后再向***付款，而不是桃花园公司直接对***付款。从款项的支付来看，恰恰证明***与桃花园公司之间不存在承包合同关系，也不存在工程款的直接支付关系。其次***关于涉案小木屋的报价，也是报给了***，而不是报给桃花园公司。在***同意***就小木屋进行施工的情况下，***才开始施工，即安排***报价施工以及支付工程款的均是***，而不是桃花园公司，故***的证明目的不成立。二、对第二组证据***与所谓*总的通话录音是在一审诉讼以后，应当以一审诉讼发生之前涉案各方通话录音的内容为准。在诉讼发生以后，各方的录音有一定的观点性和诱导性。因此确认涉案工程由***施工的部分，应当按照***与***在2017年9月27日、2017年10月29日，本次诉讼发生之前的通话录音为准，而就该两次通话录音，***在录音中明确表示没有什么大的毛病，而且小木屋是木质结构，必定有接头等。

本院对***提交的第一组证据的真实性予以认定，对***提交的第二组证据通话录音，本院不予认定。

本院二审经审理查明的事实与一审相同。

本院认为，上诉人***与被上诉人***对于案涉欠付工程款的支付主体存在争议，但双方对于尚欠61179元工程款金额本身并无异议。本案二审的争议焦点是：***与***之间是否存在案涉四座木屋工程的分包合同关系。根据***与***的微信记录、通话录音、转账凭证等，可以证明***与***通过询价、报价、接受报价等就案涉四座木屋的建造、价款等问题达成一致，***实际建造了案涉四座木屋，***部分履行了支付工程款的义务。***上诉称涉案木屋工程系***直接从桃花园公司承揽，其仅是介绍的理由，因证据不足，本院不予采纳。***与***双方并无相关资质，双方之间的分包合同关系无效。因四座木屋已经建成，虽然被拆除，但参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，***仍应参照双方约定向***支付工程价款。一审判决***向***支付工程款61179元及利息，具有事实和法律依据，并无不当。关于***与桃花园公司之间的法律关系，可另行解决。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1697元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员**

审判员***

二〇一九年八月十九日

(代)书记员***