林州市**建筑工程有限公司、新乡市**清真食品股份有限公司等民事二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）豫07民终4497号 上诉人（一审原告、反诉被告）：林州市**建筑工程有限公司，住所地林州市东姚镇东**27号北三楼。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，河南九明律师事务所律师。 被上诉人（一审被告、反诉原告）：新乡市**清真食品股份有限公司，住所地新乡市原阳县产业集聚区中央厨房产业园西园区。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***、***，上海段和段（郑州）律师事务所律师。 一审第三人：***，男，1984年8月8日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市呼兰区。 上诉人林州市**建筑工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人新乡市**清真食品股份有限公司（以下简称**公司）及一审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（2021）豫0725民初4570号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1、撤销（2021）豫0725民初4570号民事判决，发回重审或者依法改判并驳回被上诉人的反诉请求。2、被上诉人承担一、二审案件受理费。事实与理由：一、一审查明事实不清，认定事实错误。1、一审判决认定上诉人应向被上诉人开具发票属主体错误。***与**公司的法定代表人**系老乡关系，**说让***干工程，要听**指挥，所以***开始进行实际施工，在干工程期间，**说工程可能要验收，又让***找建筑公司签合同，并且说工程走个人转账无需开具发票。***因此借用上诉人的资质建造该工程，所以一审判决上诉人开具发票无事实依据。2、被上诉人主张上诉人与第三人连带赔偿其维修费用645558.08元的主张并不成立，一审判决认定被上诉人主张上诉人与第三人需连带赔偿其维修费用没有事实依据。二、一审程序违法。**公司作为一审原告期间，要求进行工程造价鉴定，未被法院准许属程序错误。 **公司辩称，一、**公司作为本工程的总承包方、合同签订方以及项目备案方，依照双方的合同约定及相关法律规定，应当向**公司开具46437544元的工程款发票。1、**公司作为《建设工程施工合同》的签订方，应当全面履行合同义务，向**公司开具工程款发票。2、**公司作为本工程的总承包方、项目备案方，向发包方开具工程款发票，是国家对每个经营主体的法定要求。二、“新乡市**清真肉类加工基地”工程存在多处质量问题，**公***应当向**公司赔偿维修费用645558.08元。1、被答辩人在上诉状中称工程经过全面验收，不存在质量问题与事实不符，建设工程竣工验收合格并不代表质量没有缺陷。2、本工程在诉讼前并未全面办理竣工验收，且工程仍在质保期内，不能以竣工验收合格对抗工程的保修责任，**公司作为被借用资质方，依法应当承担工程质量问题的维修责任。3、**公**张按照55.91万元作为整改维修费用没有法律依据。一审法院已经委托鉴定机构对值班宿舍项目、五大车间项目、基地道路项目是否存在质量问题进行了鉴定并出具鉴定意见，该鉴定意见合法有效，足以证明工程的质量问题及维修费用。三、**公司在上诉程序中称“未被法院准许进行工程造价鉴定，属程序错误”，不属于上诉请求的审查范围，且缺乏事实和法律依据。综上，被答辩人**公司的上诉请求应当依法予以驳回。1.双方约定不开具发票不成立，关于发票问题，大量合同明确约定价格含税，**有开具发票的义务，同时**公司也已经开具部分发票，行为也证明**公司代理人说法不能成立。即使双方在合同约定不开具发票，也违反法律规定，所以该说法不能成立。2.**公司称他们收到的款项少，要求开具4000多万的发票不合理，我们认为此说法不成立。付属于借用**公司资质进行施工，在施工过程中付进行了大量的垫资行为，该事实在一审中**认可在工程施工期间没有垫付任何资金。另外**每次向付个人指定账户、对公账户付钱，**公司均在付款申请上**确认，无论**公司的对公账户收到资金金额的多少、工程款多少均不影响其向**公司履行开具发票的法定义务。 ***未到庭接受询问未提交答辩意见。 **公司向一审法院提出反诉请求：1、请求**公司退还多支付的工程款196.7766万元，第三人承担连带责任；2、判令**公司配合**公司办理相关工程（有关单体工程名称清单附后）的竣工验收手续，由**公司及其有关人员在工程竣工验收备案表、工程竣工验收报告、工程竣工自查报告、工程质量保修书、工程质量终身责任承诺书等政府职能部门需要的文件上签字并加盖印章（**公司公章及有关人员的执业印章），第三人履行配合义务；3、判令**公司向**公司开具4643.37544万元的合格发票，庭审中增加：“或判令反诉被告或反诉第三人按未开具发票的12%赔偿**公司的损失”；4、判令**公司赔偿**公司经济损失155.91万元，道路维修费用46万元，墙体开裂维修费用54万元（以上具体金额以第三方评估机构的评估结论为准），第三人承担连带责任；5、本案诉讼费用由**公司及第三人承担。庭审中被告**公司对第1、2项诉讼请求及第4项诉讼请求中要求**公司及***赔偿维修工程价款55.91万元的诉讼请求均予以放弃，申请撤回。 一审法院认定事实：2017年9月，第三人***承建**公司发包的“新乡市清真**肉类加工基地”工程。2017年9月16日至2018年6月4日，**公司陆续向第三人***支付工程款34402500元。2018年4月22日至2019年10月9日之间，第三人***借用**公司及河南环迈建筑工程有限公司的名义陆续与**公司签订35份施工合同及补充协议，签订的合同总造价为7185.8984万元。2017年11月28日至2019年11月10日第三人***施工期间因工程需要进行了工程变更签证，形成工程签证单102份，签证价款776.4731万元。2018年6月4日至2020年10月14日，**公司陆续向第三人***转账工程款1720000元，向**公司账户转账工程款33988961元，农业垫付8439500元，垫付担保费、保证金40520元。2019年6月4日至2020年1月22日，**公司陆续向河南环迈建筑工程有限公司账户转账3000000元。2018年5月17日形成的工程竣工验收报告显示；工程开工日期2017年10月5日，竣工日期2018年5月10日。现案涉工程早已投入使用。 庭审中，依据**公司申请，一审法院委托河南永安房屋安全鉴定有限公司对新乡市**肉类加工基地值班宿舍项目、基地道路项目、五大车间项目质量是否存在问题进行鉴定，该鉴定机构2022年3月14日作出YASF类2022年第010号《司法鉴定报告》，鉴定结论为：1、根据检测结果，所检测区域基地道路混凝土厚度平均值在124mm～225mm之间,所检测区域基地道路混凝土现龄期抗压强度在31.1MPa～45.5MPa之间；2、根据检测结果，所检测五大车间墙体属于车间围护墙体，裂缝整体上沿灰缝开裂，均非受力裂缝，不影响主体结构安全，但墙体裂缝过宽，变形过大，影响墙体构件的使用性，依据《工业建筑可靠性鉴定标准》（CB50144-2019）6.1.2条的相关规定，所检测车间墙体的使用性等级评定为C级；3、根据检测结果，所检测值班***生间顶板均存在明显的渗漏水痕迹，渗漏痕迹大多集中在下水管管口周围，少部分位于板底角部或中部，根据渗漏痕迹及对渗漏点的分析，该现象是由于下水管和楼板间缝隙渗漏或防水层存在渗漏造成的。局部卫生间墙体大面积潮湿，粉刷层粉化、脱落，是由于卫生间墙体防水层存在渗漏造成的。2022年3月31日作出YASF类2022年第012号《司法鉴定补充报告》，鉴定结论为：根据检测结果，调理车间（5-F）-（5-J）-（1／5-16）、（5-13）-（5-14）-（5-A）轴线区域墙体未做基础，墙体直接砌筑于回填土上；2、根据检测结果，冷切车间（4-14）-（4-15）-（4-A）、（4-7）-（4-8）-（4-A）轴线区域墙体基础形式为砖砌条形基础，基础埋深均为550mm。**公司支付鉴定费90000元。 庭审中，依据**公司申请，一审法院委托河南众惠工程设计有限公司对新乡市**肉类加工基地值班宿舍项目、基地道路项目、五大车间项目质量问题修复方案进行鉴定，该鉴定机构2022年4月7日作出ZHSJ〔2022〕-92号《新乡市**肉类加工基地值班宿舍项目、基地道路项目、五大车间项目质量问题加固修复意见书》，针对上述河南永安房屋安全鉴定有限公司出具的《司法鉴定报告》及《司法鉴定补充报告》提出的质量问题作出了相应的加固修复方案意见。**公司支付鉴定费11000元。 庭审中，依据**公司申请，一审法院委托中豫智信工程管理有限公司对新乡市**肉类加工基地值班宿舍项目、基地道路项目、五大车间项目修复费用进行鉴定，该鉴定机构2022年5月12日作出中豫智信价鉴［2022］11号《新乡市**肉类加工基地值班宿舍项目、基地道路项目、五大车间项目工程工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：新乡市**肉类加工基地值班宿舍项目、五大车间项目修复工程维修费用合计为645558.08元。**公司支付鉴定费26000元。 一审法院认为：当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出具资质造成的上述承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。本案中，关于**公司要求**公司开具4643.7544万元发票的诉讼请求，开具发票虽属纳税人税法上的义务，但民事合同中收款方在收到款项后开具相应的发票属于合同当事人应有的附随义务，具有民事性，该民事行为性质与履行税法上的义务具有一致性，二者并不冲突和矛盾，故对于**公司该项诉讼请求，一审法院予以支持；关于**公司要求**公司与***连带赔偿维修费用的诉讼请求，经鉴定，案涉工程中值班宿舍项目、基地道路项目、五大车间项目存在质量问题，且基地值班宿舍项目、五大车间项目修复工程维修费用合计为645558.08元，故**公司与***应连带赔偿**公司维修费645558.08元。关于**公司庭审中放弃其他反诉请求的问题，系**公司对其民事权利的自由处分，并不违反法律规定，一审法院不持异议，予以准许。依照《中华人民共和国民法典》第六条、第一百七十六条、第五百零九条、第五百七十七条、第七百八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条之规定，判决如下：一、反诉被告林州市**建筑工程有限公司于判决生效后三十日向反诉原告新乡市**清真食品股份有限公司开具4643.7544万元的合格发票；二、反诉被告林州市**建筑工程有限公司与第三人***于判决生效后十五日连带赔偿反诉原告新乡市**清真食品股份有限公司维修费用645558.08元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案反诉受理费21507元，由反诉原告新乡市**清真食品股份有限公司负担16277元，反诉被告林州市**建筑工程有限公司与第三人***共同负担5230元；鉴定费127000元，由反诉被告林州市**建筑工程有限公司与第三人***共同负担。 二审中，**公司与**公司均未提交新证据。本院二审对一审法院认定的事实与证据予以确认。 本院认为，***借用**公司的名义与**公司签订施工合同，合同约定**公司具有开票义务。**公司虽将部分工程款支付至***账户，但***出具的付款收据上均加盖有**公司的公章，**公司应当参照合同约定向**公司开具发票。一审法院对**公司要求开具发票的诉讼请求予以支持，并无不当。 关于**公司是否应与***连带赔偿**公司维修费用问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出具资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”经一审鉴定，案涉工程中值班宿舍项目、基地道路项目、五大车间项目存在质量问题，且经鉴定基地值班宿舍项目、五大车间项目修复工程维修费用共计645558.08元，**公司应当与***承担连带赔偿责任。**公**张**公司已扣除整改维修费用559100元，不应再赔偿维修费用。经审查，该汇总款项与鉴定的维修费用属于不同性质，**公司该项上诉请求不能成立，本院不予支持。 **公司在一审中撤回其本诉请求，一审法院予以准许，其上诉称一审对其申请鉴定未予准许属程序错误，不能成立，本院不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10255元，由林州市**建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　吕　亮 二〇二二年十月三十一日 法官助理　*** 书 记 员　冯　媛