深圳市祎名景观装饰工程有限公司、***等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

湖北省荆州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂10民终1961号

上诉人（原审被告）:深圳市祎名景观装饰工程有限公司，住所地：广东省深圳市南山区西丽街道沙河西路4811号深港花卉彩钢瓦温室D21号。

法定代表人：薛娴，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈鹏，男，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：***，男，1981年10月26日出生，汉族，户籍地湖北省江陵县，现住湖北省荆州市荆州开发区。

委托诉讼代理人：张启学，荆州市荆州区古城法律服务所法律工作者。

原审被告：陈鹏，男，1973年3月15日出生，汉族，户籍地河南省郑州市惠济区，现住深圳市南山区。

原审被告：湖北城隆市政园林设计研究有限公司，住所地：湖北省荆州市沙市区北京西路307号。

法定代表人：戈祖国，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周勇，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：李华刚，湖北荆楚律师事务所律师。

上诉人深圳市祎名景观装饰工程有限公司（以下简称祎名公司）因与被上诉人***、原审被告陈鹏、原审被告湖北城隆市政园林设计研究有限公司（以下简称城隆公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省荆州市荆州区人民法院（2021）鄂1003民初170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人祎名公司上诉请求：1.撤销湖北省荆州市荆州区人民法院（2021）鄂1003民初170号民事判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：1.被上诉人***与城隆公司之间是安装委托、推荐安排的承揽关系，其是由城隆公司主导聘用，我司只是代付薪金关系，一审认定事实错误。2.被上诉人作为分包单位的包工头，在午餐时喝了一瓶啤酒，在没有尽到注意义务的情况下导致了事故发生，被上诉人***应负全部责任。

被上诉人***辩称，1.答辩人与上诉人之间就是雇佣关系，不存在上诉人所说的承揽关系；2.答辩人不存在分包，中午也没有喝酒，自身已尽到安全义务，答辩人此次遭受的人身损害，一审法院已认定答辩人自担30%责任，答辩人为早日拿到赔偿款，故没有上诉，上诉人认为答辩人应负全部责任不能成立。

原审被告陈鹏述称，当时是我全权承包，这个项目城隆公司承接后，因为该公司的股东与我关系比较好，我是以个人名义从城隆公司承接了这个项目，因为我是祎名公司的股东，我就以祎名公司的名义与城隆公司签了一个合同，但是合同上只有祎名公司盖了章，我们交给城隆公司后城隆公司一直没有盖章，实际上是我承接的这个项目。事件起因是，原定工程是2019年9月完工10月开园，中途城隆公司要求我们提前赶在6月底完工，我们表示人手不够，但是很多项目都开始筹备了材料，这种情况下城隆公司就说跟我们提供人手，***就在这种情况下过来的。***是带了7个人的班组过来的，相当于是一个小包工头。我跟城隆公司之间原合同价不变，增加的人工费由我个人代付，最后结算时实际由城隆公司负担，我跟***只存在代付的关系。认可上诉人的上诉请求。***喝酒应该有医院的记录，当时是我送他去医院，当时医院说有没有喝酒，他说喝了一瓶啤酒，医院说喝了酒就不能马上做手术，我为了让他尽快手术就让他改口说喝了菠萝啤饮料。被害人出事后我是第一时间把他送到最近的纪南卫生院，但是该院简单包扎后说没有能力做手术，***说要去沙市一医，就把他送到那去了，在沙市一医的时候医院护士问他有没有喝酒，当时相关的交通费和在纪南医院的医疗费都是我垫付的。

原审被告城隆公司述称，认同一审法院对各方当事人法律关系的认定，一审庭审中提交了和上诉人祎名公司之间签订的供货合同，供货合同的签字盖章页也显示了是城隆公司在签字盖章中做的更为充分，而不是像上诉人所述是城隆公司没有盖章，反而是上诉人只有签章没有日期。一审判决城隆公司承担10%的责任不公平，祎名公司是一家有资质的公司，我们这种加工承揽的关系合法受保护，上诉人将该工程交给所雇佣的人员完成，不能说因为我们的选任存在问题而承担责任，假如祎名公司不具备相关资质，那么才能说明城隆公司存在选任的责任。

***向一审法院起诉请求：1.请求判令三被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计148101.83元（已支付的8000元已扣减）2.本案诉讼费由三被告承担。

一审法院认定事实：2019年4月，城隆公司(合同甲方)与祎名公司（合同乙方）签订《供货合同》，合同约定工作内容为荆州市园博园的六个展区（水务展园、开发区展园、江陵展园、仙桃展园、公安展园、沙市展园）内所有艺术类、铁艺类、小品类的深化制作、安装；乙方负责提供材料、产品包装、运输及安装并承担由此产生的费用；还约定“如因乙方原因造成质量安全事故，使甲方或第三方遭受损失的，乙方负全责”；城隆公司负责提供图纸资料。陈鹏系祎名公司的股东及监事，负责施工现场。在履行上述合同的过程中，***受祎名公司施工人员鲁立志、吕亦文的安排在荆州园博园从事劳务工作，在使用切割机作业时，切割机跳出来后退至原告脚背上，导致脚背受伤，***受伤后由陈鹏等人送医治疗，住院9天，花费医疗费8471.83元。***委托荆州楚信盛元司法鉴定中心就伤残程度、误工期、营养期、护理期进行了司法鉴定，荆州楚信盛元司法鉴定中心于2020年1月13日出具鄂荆州楚信盛元鉴[2019]临鉴字第849号司法鉴定意见书，鉴定意见书认定伤残程度为十级、误工期120日、护理期60日、营养期90日。另查明，***的劳务费用由陈鹏通过微信支付。***受伤后，陈鹏支付了1000元医疗费，祎名公司的工作人员吕亦文用支付宝给***转2000元医疗费，城隆公司支付了5000元医疗费。另查明，***长期从事建筑安装工作，育有一女杜金慧，出生于2012年3月17日，一家人居住于荆州市开发区的公共租赁住房。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1.各方当事人之间的法律关系；2.司法鉴定意见书是否应予采信；3.各方当事人之间的责任比例如何划分；4.***的损失如何认定。1.关于各方当事人之间的法律关系的性质。城隆公司与祎名公司签订的《供货合同》，从合同内容及履行的情况来看，合同约定城隆公司将荆州园博园6个展园内所有艺术类、铁艺类、小品类的深化制作、安装项目交由祎名公司完成，城隆公司提供图纸，由祎名公司包工、包料、包运输安装，祎名公司向城隆公司交付劳动成果，因此，城隆公司与祎名公司实际为承揽关系，城隆公司是定做人，祎名公司是承揽人；***系由祎名公司的工作人员陈鹏通知到现场进行工作，劳务报酬也由祎名公司的工作人员陈鹏向其支付，故应认定***与祎名公司之间系雇佣关系；陈鹏雇请***在项目工地的行为系履行职务的行为；城隆公司将艺术类、铁艺类、小品类深化制作及安装工作以加工承揽的方式交与祎名公司，祎名公司雇佣人员进行安装，***与城隆公司之间并无直接关联，城隆公司与原告***之间不存在法律关系。2.司法鉴定意见书是否应予采信。城隆公司对委托鉴定机构及其鉴定结果持有异议，理由是鉴定意见书的出具时间超过了30日。经审查，鉴定期间为2019年12月12日至2020年1月13日，扣除节假日后，并未超过三十个工作日。此外，该鉴定书的出具机构及鉴定人员均具有相应的资质，且城隆公司未提供其他合理的反驳理由及充分的反证来推翻鉴定结论，故一审法院对鉴定报告予以采信。3.各方当事人之间的责任比例如何划分。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”由此可见，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，一般由雇主承担赔偿责任。该解释第二条规定“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”一审法院依据各方当事人之间的法律关系，以及各自的过错在本次事故中所占因素的大小，确定责任比例。本案中，***在提供劳务的过程中受伤，祎名公司未提供安全的劳务环境，未尽安全保障及监督管理义务，导致雇员遭受损害，一审法院确定由雇主祎名公司承担60%责任；***有使用切割机的从业经验，但对自身安全未尽到足够的注意义务，对其自身损害应当承担30%的责任；城隆公司基于与祎名公司订立的合同，将铁艺造型等工作交给祎名公司，但祎名公司却另行雇请***等人从事铁艺造型等工作，并造成***在提供劳务过程中遭受人身损害，城隆公司对于自己的选任存在过失，应当承担相应的赔偿责任，一审法院确定其承担的责任比例为10%。4.关于***的各项损失认定。***住院医疗费支出8471.83元，有医疗票据佐证，一审法院予以确认；误工费，虽然伤前***为祎名公司提供劳务期间的报酬为350元/天，但并非稳定、固定收入，也未能提供证据证实最近三年的平均收入状况，参照受诉法院所在地相近行业即建筑业年收入标准计算，计18896.5元（57477÷365×120），***主张金额超过该金额的部分不予支持；护理费，鉴定意见认定***的护理期为60天，***按照居民服务业标准计算符合法律规定，即7015元（42677÷365×60），一审法院予以认定；***关于营养费2700元（90×30）符合计算标准，一审法院予以认定；住院伙食补助费，***住院9天，参照50元/天标准计算，合计450元（9×50）；交通费，虽未提交票据，但该费用属于必然发生的费用，一审法院酌情支持300元；残疾赔偿金，因***长期在城镇工作生活，应结合其伤残情况按照受诉法院所在地即湖北省上一年度城镇居民人均可支配收入计算为75202元（37601×20×10%）；被扶养人生活费，***有未成年女儿需要抚养，参照湖北省上一年度城镇居民人均年生活消费支出标准计算为14532元（26422×11×10%÷2）；鉴定费，依据票据认定为1500元；精神抚慰金，参照***伤残等级情况酌定为2000元。***合计损失为131067.33元。综上，结合各方的责任比例，由***自行承担39320.2元；祎名公司赔偿78640.4元，扣除已垫付3000元，还应赔偿75640.4元；城隆公司赔偿13106.7元，扣除前期垫付5000元，还应支付***8106.7元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十一条、第十七条、第二十条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告深圳市祎名景观装饰工程有限公司赔偿原告***各项损失75640.4元。二、被告湖北城隆市政园林设计研究有限公司赔偿原告***各项损失8106.7元。三、驳回原告***的其他诉讼请求。上述确定的给付义务，于本判决生效后十日内履行，逾期未履行，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1631元，由被告深圳市祎名景观装饰工程有限公司负担979元、被告湖北城隆市政园林设计研究有限公司负担163元、原告***负担489元。

二审中，上诉人祎名公司、陈鹏向本院提交五组证据。证据一，供货合同，来源于城隆公司股东汤乐峰2019年3月底发给陈鹏的电子版，陈鹏打印出来签字盖章后交给了汤乐峰，等到汤乐峰到城隆公司盖章后再返回给陈鹏一份，但到现在都没有收到城隆公司签字盖章的合同，拟证明祎名公司与城隆公司不存在合同关系。证据二，陈鹏的员工吕亦文和***的微信对话截图打印件10页，拟证明陈鹏向***班组代付工资。一审认为本案与我方没有关系就没有提交。证据三，诉讼代理人身份证明、纳税证明，社保参保证明，拟证明陈鹏系祎名公司项目经理，祎名公司2019年7.8.9月经营收入与完税证明，员工参保情况。证据四，天眼查查询页，拟证明城隆公司与汤乐峰的关系。证据五，城隆公司园博园项目施工总负责人杨光培、董丹与各供应商的聊天记录。

***质证意见：对证据一有异议，证据一不符合证据构成的形式要件，且该证据与本案无关。对证据二有异议，中间涉及的微信聊天记录应该要提供微信载体，否则该证据的三性无法查据。对证据二中一张付款8110元的截图，这份截图予以认可，这份证据恰巧证明了***是为上诉人提供劳务，因为该付款上面备注劳务费，其他的因上诉人仍然没有提供原始载体，故不予认可，上诉人提供的是转发的截图。对证据三诉讼代理人身份证明无异议，该证据恰好证明陈鹏是祎名公司的项目经理，陈鹏的行为系职务行为；对纳税证明真实性无异议，该证据与本案无关联；对社保参保证明的真实性无异议，该证据与本案无关联。对证据四的三性均有异议，该证据系从网上下载，没有看到原始载体，不能达到证明目的。对证据五的三性均有异议，该证据应提供原始载体，无法确定真实性，且与本案无关联，不能达到证明目的。原审被告城隆公司质证意见：对证据一的三性均不认可，该合同是复印件没有双方签名盖章，无法确认真实性。汤乐峰从来不是我们公司的股东，从国家企业信息网上可以查到我们公司历任股东都没有此人。对证据二的三性也不认可，聊天为截选，转账也只能说明陈鹏作为祎名公司的员工，支付祎名公司雇佣员工的报酬，且上诉人也自述陈鹏的员工吕亦文，陈鹏作为自然人且作为祎名公司股东，祎名公司理应对其员工的职务行为承担责任。对证据二中一张付款8110元的截图的质证意见同被上诉人***的质证意见。对诉讼代理人身份证明的三性均有异议，只有工牌不能证明陈鹏和祎名公司之间具有劳动合同关系；对纳税证明的三性均有异议，首先没有深圳市南山区税务局的原始印章，其次和本案没有关系；对参保证明的真实性无异议，但是不能说明其没有雇佣***提供劳务。对证据四的真实性无异议，但是只能说明城隆公司和汤乐峰是某一公司的股东而已。对证据五的三性均有异议，这是城隆公司欠款的追缴，和本案没有关联性。

本院认证意见如下：证据一无合同双方盖章，不予采信。证据二无聊天双方身份信息，且聊天记录内容显示一方向另一方支付***班组报酬，不能证明陈鹏向***班组代付工资的法律关系，达不到证明目的。证据三诉讼代理人身份证明结合与祎名公司员工参保清单，可以证明陈鹏系祎名公司员工，本院予以采信；纳税证明与本案无关联性，不予采信。证据四与本案无关联性，不予采信。证据五与本案无关联性，不予采信。

二审中，其他当事人均未提交证据。

除当事人争议事实外，二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：1.一审认定各方法律关系是否适当；2.一审认定本案责任比例是否适当。

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案发生于民法典施行前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。

一、一审认定各方法律关系是否适当

祎名公司上诉主张***与城隆公司之间成立承揽关系，其只是代付薪金，与***并无承揽关系。对此本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作。据一审中城隆公司提交的《供货合同》，城隆公司将荆州园博园6个展园（水务展园、开发区展园、江陵展园、仙桃展园、公安展园、沙市展园）内所有艺术类、铁艺类、小品类的深化制作、安装工作交由祎名公司完成，祎名公司提供材料，并负责产品包装、运输及安装，城隆公司根据供货发票金额确认后付款。城隆公司与祎名公司之间符合承揽合同的法律特征，一审认定双方实际为承揽关系并无不当。陈鹏陈述其以个人名义从城隆公司处承接案涉荆州园博园6个展区的项目，***等人属于增加的人工，增加的人工费实际由城隆公司负担，其只存在代付的关系。对此，陈鹏并未提供任何证据予以证明，本院对其陈述意见不予采纳。另据***陈述，其系经董丹介绍与祎名公司取得联系，并由祎名公司安排工作、支付报酬，一组7人每人均按350元/天计酬，另算油补，7人现场工作均由祎名公司鲁立志吕亦文安排，祎名公司吕亦文和陈鹏都向其支付过报酬。此与祎名公司提交的陈鹏身份证明、参保证明、微信截图中记账单、陈鹏有关其安排吕亦文和鲁立志负责现场管理与支付等陈述相符。一审认定***与祎名公司之间成立雇佣关系亦无不当。

二、一审认定本案责任比例是否适当

祎名公司上诉主张***在午餐时喝了一瓶啤酒，没有尽到注意义务，应负全部责任。对此本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。祎名公司没有提供***事发前喝酒的证据，应承担不利的法律后果。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。***在提供劳务的过程中受伤，祎名公司作为雇主应当承担赔偿责任。***具备使用切割机的经验，但未尽到安全注意义务，存在一定过错。一审综合考虑各方过错认定责任比例并无不当，本院予以维持。

综上，深圳市祎名景观装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1691元，由上诉人深圳市祎名景观装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　殷　芳

审 判 员　　熊　艳

审 判 员　　杨叶玲

二〇二一年十一月五日

法官助理　　索翰明

书 记 员　　马紫铃