信某某混凝土有限公司、河南力来建设工程有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫15民终6028号 上诉人（原审原告）：信***混凝土有限公司。统一社会信用代码91411500563738965C，住所地:河南省信阳工业城城东办事处***(工六路与北环路交叉口)。 法定代理人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***、***（实习），河南善济律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:河南力来建设工程有限公司。统一社会信用代码:91411700MA3XAGB27T.住所地:河南省驻马店市十三香路北段西侧。 法定代表人:**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**、***，河南冠南律师事务所律师。 上诉人信***混凝土有限公司因与被上诉人河南力来建设工程有限公司买卖合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2021）豫1503民初7607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月7日立案后，公开开庭审理了本案。上诉人信***混凝土有限公司的委托诉讼代理人***，被上诉人河南力来建设工程有限公司的委托诉讼代理人**、***到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。 信***混凝土有限公司的上诉请求：1、依法撤销信阳市平桥区人民法院(2021)豫1503民初7607号民事判决,发回重审或在查清案件事实的基础上依法改判支持上诉人一审诉讼请求;2、一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院无视上诉人与被上诉人已经办理对账结算的事实,以《预拌混凝土买卖合同》并没有约定的结算方式即用《竣工结算总价表》中测量的商品砼立方数作为确定案涉货款的依据,严重偏离了双方的合同约定和商品砼供货的现实情况,属于认定基本事实错误，严重损害了上诉人的合法权益。1、《竣工结算总价表》是发包方和施工方合同约定结算依据,该方式是在道路施工成型,经过修整具备交工条件的情况下,对道路的长、宽、高经过测算得出的结论,而上诉人供应给被上诉人的商品砼是液态非凝固的施工原材料,该原材料还需要从上诉人罐车上卸货到被上诉人安排的施工车辆上，再经过浇捣,***整成道路,在此过程中商品砼倒运时滴漏、浇捣的密实度、道路的水平高度、路基的平整状况、干湿状况，都会影响道路成型后商品砼测算的方量。而本案的商品砼供货过程中,上诉人与被上诉人签订的四份结算确认书作为原《预拌混凝土买卖合同》的附件及补充,对供货日期、工程部位、浇筑方式、方量、单价、金额等进行了明确的列明，均由合同中被上诉人指定的结算负责人***签字确认,完全具备了买卖合同结算的所有要件。2、《预拌混凝土买卖合同》第6.1条约定了两种可供选择的计量方式,即按砼发货单数量据实结算或按施工图纸计量确认,上诉人与被上诉人在签订合同时未明确选定使用何种计量方式。根据《中华人民共和国民法典》第五百一十条的规定,合同没有约定或合同约定不明时,可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。在合同实际履行过程中,上诉人与被上诉人以实际行为共同选定的计量方式是按砼发货单据实结算，由此产生了本案的结算确认书，并且结算确认书中也明确载明“此凭证作为双方结算依据，与经工地收料员签字确认的混凝土送货单具有同等效力”。四份结算确认书是在《预拌混凝土买卖合同》签订后双方就买卖合同的履行达成的合意,完全应该依据《中华人民共和国民法典》第五百一十条的规定认定为“按照合同相关条款或者交易习惯确定”的合同履行的事实。被上诉人在一审庭审过程中当庭认可了结算确认书中***签字的真实性，那么***签字确认的内容也是真实有效的。一审法院一方面认定***为被上诉人公司的结算人员,另一面又否定***作为结算人员签字确认结算的效力，二者本身就是矛盾的。退一步来讲,即使本案中不存在结算确认书，根据合同6.1条约定的计量方式,也应当选择第一顺位的结算方式，即按砼发货单据实结算。一审法院直接摒弃第一顺位的结算方式，认定本案应当适用第二顺位的结算方式没有任何的事实及法律依据。再次，上诉人与被上诉人签订合同至今,被上诉人从未向上诉人或法庭提供过施工图纸,因此以施工图纸作为计量标准的基础根本不存在。被上诉人提交的《竣工结算总价表》中对商品砼立方数的测量,不是依据施工图纸作出的测量,不属于合同约定的计量方式。并且《竣工结算总价表》中的测量方式，忽略了建筑模板与图纸实际偏差、基础垫层、过度振捣等因素,被上诉人施工的田间道路底层均为碎石、石粉铺垫,表层以商品砼浇筑覆盖，存在渗透,且根据合同约定,也可以看出在施工过程中商品砼浇筑存在涨模、浪费等现象，存在耗损量,测算方量并不等于实际供货方量,一审法院认定《竣工结算总价表》中测量的实际商品砼立方数更科学准确没有任何的事实及法律依据。本案中，上诉人与被上诉人已经进行了最终的对账结算，应当以该结算单作为双方的结算依据。3、合同5.2条中被上诉人未指定具体的混凝土验收人员,也未书面通知上诉人验收人员有变更,因被上诉人授权不明,根据合同约定，以甲方(即被上诉人）施工现场实际验收人员的签收为准,实际验收人的验收行为视为指定验收人的行为。***作为被上诉人指定的结算人员，那么其签字行为不仅代表对货物进行接收,更代表其替被上诉人对供应商品砼数量进行了计量与确认。二、《预拌混凝土买卖合同》第6.1条约定了两种可供选择的计量方式,即“(1)按甲方签字的《预拌混凝土发货单》计量确定;(2)按施工图纸计量确认,计量方法依据合同附件《预拌混凝土计量规则》执行。***双方对图纸计量有争议时按现场实测实量为准。因施工原因造成的混凝土涨模、浪费等双方协商合理确认。”《预拌混凝土买卖合同》关于计量方式的约定,即使一审法院认为应该适用第(2)种计量方式，也应该先要求被上诉人（甲方）提供施工图纸,在双方对图纸计量有争议的情况下由买卖双方现场实测实量来确定方量。而一审法院在审理本案过程中,没有要求提供关键性证据施工图纸,就直接以发包方和施工方《竣工结算总价表》中测量的方量作出了判决,适用证据明显错误。三、一审遗漏了必须参加诉讼的当事人。2019年4月19日，上诉人作为卖方与被上诉人作为买方签订了《预拌混凝土买卖合同》，被上诉人作为合同签订的主体，应当承担支付货款的责任。2019年6月11日和2019年7月7日的实际施工人***分别向上诉人出具了《还款***》,***对货款金额、支付期限、违约责任等进行了明确约定。***作为案涉工程的实际施工人,是上诉人供应混凝土的实际使用人,并且***作为承诺人明确表示愿意承担支付上诉人货款的责任,因此***应当与被上诉人作为共同被告，连带清偿原告的款项。因一审过程中,遗漏了必要共同诉讼人***,导致本案认定基本事实不清,作出错误的判决。综上所述，上诉人认为一审法院审理本案认定基本事实错误、适用证据明显错误,遗漏了必须参加诉讼的当事人,严重损害了上诉人的合法权益,请求二审法院撤销一审判决，发回重审或在查清事实的基础上依法改判支持上诉人一审诉讼请求。 被上诉人河南力来建设工程有限公司辩称，一、一审判决认定事实清楚、证据充分,判决结果正确。1、建宇公司提供的《预拌混凝土发货单》不能作为双方结算的依据。具体理由如下:首先,依据合同第五条第1款对交货地点的约定,建宇公司将混凝土直接送到甲方即力来公司施工现场,而施工现场在吴家店镇农村,现场是没有称重计量设备,无法对建宇公司送来的混凝土进行计量侧方。该四张发货单上记载的商品砼立方数是建宇公司提前打印好以后交给送货司机随车一起带到工地上的,是建宇公司单方提供的数据,而不是经过双方当事人共同计量、结算后认可的数据。其次,***的签字只代表他收到了该车商品砼,但是不代表***认可发货单上记载的立方数，更不能代表他对商品砼的数量进行计量和确认。再次,结算单上没有加盖我公司印章,也没有我公司委托的负责人***的签字确认。依据合同约定***作为验收人只代表接收验货,其没有权利代表公司与建宇公司进行结算。所以,建宇公司提供的四张发货单没有加盖我公司印章,上面记载的商品砼数量并没有现场双方实际计量,不能作为双方结算的依据。2、力来公司提供的《竣工结算总价表》计量的商品砼立方数是客观真实的,一审判决按照此表中的立方数计算合同价款有理有据。该份《竣工结算总价表》是狮河区自然资源局实测并委托第三方河***地理信息科技有限公司复核后得出的数据。第三方河***地理信息科技有限公司作为专业的测量机构,利用他们的专业测量工具、测量人员结合施工图纸,并实地测量后出具的《竣工结算总价表》。该数据更加科学,也更加具有权威性。一审判决以该份数据计算商品砼的总价款是正确的。二、被答辩人的上诉请求及理由不能成立。被答辩人称商品砼在浇灌的过程中有损耗,会影响到成型后的测算立方数,与客观事实明显不符。即使商品砼在浇灌过程中存在一定的损耗,但是这种损耗也是微乎其微的。路基的容积量有多少方就需要多少方的商品砼才能填平,多了装不下,少了则装不满,这是生活常识。被答辩人提供的发货单上记载的数量与答辩人提供的《竣工结算总价表》立方数相差718方，如果被答辩人是按照发货单上的数量如实地给答辩人供货,那么多出的这718方商品砼不可能凭空消失。三、***只是答辩人公司委托的工地负责人,不是案涉合同的签订主体。被答辩人提供的《预拌混凝土买卖合同》是答辩人与被答辩人签订的,不是***与被答辩人签订的。另外,通过答辩人向被答辩人付款凭证也可以证实,是答辩人与被答辩人之间履行合同。一审时,被答辩人也没有将***列为被告,也能证明被答辩人明知道***不是合同主体,不是本案被告,一审不存在遗漏当事人的情形。综上所述,被答辩人的上诉请求及理由无事实依据和法律依据,恳请二审法院驳回上诉,维持原判。 信***混凝土有限公司向一审法院的起诉请求：1.判令被告公司立即支付原告公司商品砼货款332677元及利息(利息以332677元为基数从2019年9月15日起按月利率2%计算至实际履行完毕之日止);2.本案全部诉讼费用、保全费用、保全保险费用由被告承担。 一审法院认定的事实：2019年4月19日，被告公司因实施信阳市浉河区董家河镇、吴家店镇2015年土地(高标准农田)整治项目28标段工程，与原告公司签订了《预拌混凝土购销合同》，约定从原告公司购买商品砼用于该工程施工建设，合同对双方的权利义务关系进行了明确的约定。合同约定了商品砼型号为C25型号，单价为440元/立方米，截止到起诉时，被告已付原告货款140万元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：供应商品砼的计量标准。原、被告双方公司的《预拌混凝土买卖合同》第6.1条载明了：“自预拌混凝土供应之日起，每浇注一批次后3天内，双方按以下第种方式计量确定当次预拌混凝土供应数量，并按相应单价结算确定当次供货价款，作为付款依据:(1)按甲方签字的《预拌混凝土发货单》计量确定。(2)按施工图纸计量确认，计量方法依据合同附件《预拌混凝土计量规则》执行。***双方对图纸计量有争议时按现场实测实量为准。因施工原因造成的混凝土涨模、浪费等双方协商合理确认。”因原、被告公司在合同中均未明确采用哪一种计量方式导致商品砼的供货量存在争议，无法计算应支付的合同价款，应视为买卖合同中对合同条款约定不明，依据《中华人民共和国民法典》第五百一十条的规定，合同没有约定或合同约定不明时，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。现双方对供应商品砼数量发生争议，且无法协商解决，应按照原、被告公司签订的《预拌混凝土买卖合同》第6.1条第（2）款中约定的，按现场实测实量为准。因双方对商品砼供货量计算结果差异较大，且被告公司提供的浉河区土地资源局实测并委托第三方河***地理信息科技有限公司复核后出具的《竣工结算总价表》中测量的实际商品砼立方数有科学依据，因此本院认为原告公司提供的商品砼供货量以被告公司提供《竣工结算总价表》中测量的实际商品砼立方数为准更科学准确。根据被告公司提供的的《竣工结算总价表》，原告公司给被告公司供应的3米田间道路商品砼的长度为4765.8米，路面厚度为0.18米，通过计算商品砼的体积为2573.5立方米；3.5米田间道路商品砼的长度为1024.7米，路面厚度为0.18米，通过计算体积为645.5立方米。综上，原告公司给被告公司供应的商品砼立方数为3219立方米（2573.5立方米+645.5立方米），根据原、被告公司签订的合同中约定的商品砼单价为每立方米440元，被告公司应付原告公司货款1416360元（3219立方米×440立方米/元），实际上被告公司已经支付了原告公司货款140万元,因此被告公司还需支付原告公司货款16360元（1416360元-1400000元）。 对于原告公司要求被告公司立即支付迟延支付商品砼货款利息的问题，原、被告公司签订的《预拌混凝土买卖合同》第12.2条第3款的约定：“买方未按照本合同第七条约定支付卖方商砼款的，买方需从应付款之日开始按年利率24%支付利息给卖方，应付款之日无法确定的，从供货单上确定的供货之日开始”，合同第7.3条约定了，“本合同采用下列付款方式支付货款：按批次付款。该工程所用商砼先预付商砼款50万元，自开工之日起陆拾日内全部***砼款”。根据原告公司提供的4份供货单上记载的供货时间，以及原告公司庭审中的陈述，最后一批商品砼的供货时间为2019年7月14日，因此原告公司主张从最后一次供货60日届满之日即2019年9月15起，被告公司支付逾期付款利息，不违反合同及法律的规定，该院予以支持。综上，根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百一十条、第五百七十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告河南力来建设工程有限公司立即支付原告信***混凝土有限公司商品砼货款16360元及利息(利息以16360元为基数从2019年9月15日起按月利率2%计算至实际履行完毕之日止)。二、驳回原告信***混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3145元，由原告信***混凝土有限公司负担3040元，被告河南力来建设工程有限公司负担105元。 二审中，上诉人信***混凝土有限公司提交了两组证据。证据一：《还款***》两份，拟证明实际施工人***同意按照结算书275373元进行结算。证据二：案涉同一工程不同标段《预拌混凝土买卖合同》、结算确认书各一份和五张银行付款凭证，拟证明案涉同一工程不同标段《预拌混凝土买卖合同》与被上诉人签订的合同条款一致，且其他买房均按照结算确认书的金额履行了货款支付义务，本案的结算确认书理应作为双反结算的依据。被上诉人质证称，对证据一的真实性、合法性没有异议，对关联性和证明目有异议，***并非两公司的最终结算凭证，只是双方在履行合同中对部分货款的承诺，且该款项已经支付完毕。***上***并没有明确承认信***混凝土有限公司发货单上记载的混凝土的立方数。故不能达到其证明目的。对证据二的真实性、关联性和证明目的均有异议，这些合同与本案无关。 被上诉人河南力来建设工程有限公司提交了两组证据。证据一:信阳市浉河区董家河、吴家店镇2015年土地（高标准基本农田）整治项目施工图纸一份、监理单位河南拓扑工程咨询有限公司出具的证明一份，拟证明案涉工程施工的混凝土是按照施工图纸的标准完成的，应依照图纸进行计算。证据二：河南力来建设工程有限公司的授权委托书一份，拟证明***是案涉工程的委托代理人，是实施的行为代表的是河南力来建设工程有限公司的职务行为。上诉人质证称，对第一组证据的真实性没有异议，对其关联性和证明目的有异议。案涉混凝土是在施工的过程中提供的，但是量表是在规划设计阶段做出的，是理论上进行推算的，不是实际施工过程中产生的，工程量表与本案没有实质上的关联性，且该郑州吉奥地理信息技术有限公司只有设计资质，并没有测量资质，故无法实现其证明目的。证据二证明了***是河南力来建设工程有限公司的代理人，其作出的承诺既是代表该公司的职务行为。 经过双方当事人充分的举证质证，本院对以上证据认定如下：上诉人提交的第一组证据，***是河南力来建设工程有限公司的员工，其签订《还款***》时的行为代表的是河南力来建设工程有限公司，且被上诉人提交的第二组证据亦证明了其是从事职务行为，本院予以采信。证据二与本案不具有实质上的关联性，本院不予采信。被上诉人提交的证据一的真实性本院予以认定。证据二与本案具有关联性，本院予以采信。 二审查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，本案争议的焦点为案涉商品砼的计量标准。一、一审法院根据河***地理信息科技有限公司出具的《竣工结算总价表》进行了案涉商品砼的认定，但是根据本院查明的事实，河***地理信息科技有限公司的资质范围是工程设计农林行业农业综合开发生态工程专业乙级，该公司仅具有设计资质，并不具有测绘资质，故其作出的《竣工结算总价表》不能直接作为定案的依据。二、根据双方当事人签订的《预拌混凝土买卖合同》第6.1条约定了两种可供选择的计量方式：即“(1)按甲方签字的《预拌混凝土发货单》计量确定;(2)按施工图纸计量确认,计量方法依据合同附件《预拌混凝土计量规则》执行。***双方对图纸计量有争议时按现场实测实量为准。因施工原因造成的混凝土涨模、浪费等双方协商合理确认。”第6.3条确约定:“双方结算负责人甲方为***，乙方为***”。本案中，该合同系双方真实意思表示，对双方均具有约束力。根据合同约定的先后顺序，若没有6.1第（1）款则应按照6.1第（2）款进行实地测量。但是根据本院查明的事实，案涉四张《信***混凝土有限公司TR》中关于案涉混凝土的方量、金额有明确的表述，且该表格下有***的签字和信***混凝土有限公司的加章。同时结合二审期间***签字的《还款***》，该***中所描述的欠款金额与该《信***混凝土有限公司TR》种***于2019年6月13日的签名中的欠款金额数额相一致，形成了较为完整的证据链，可以证明双方当事人实际上是按照《信***混凝土有限公司TR》进行的货款结算。该结算方式符合双方签订的《预拌混凝土买卖合同》第6.1第（1）款的约定。三、被上诉人辩称案涉商品砼的计量应按照测绘的图纸进行计算。根据本院查明的事实，案涉图纸的测绘方为郑州吉奥地理信息技术有限公司，测绘时间为2017年2月，该图纸是案涉工程的设计图纸，且郑州吉奥地理信息技术有限公司只有设计资质，并没有测量资质，其依据设计的初衷作出的测量数值仅具有参考价值，并不一定符合现场实际施工的具体需求。而案涉商品砼的货款纠纷发生在2019年，两者之间相差2年之久，是否存在市场增值或者实际供需与预算的出入等问题，被上诉人均没有提交充分的证据来予以证明，仅凭该设计图纸中的测量数值作为案涉货款的结算依据明显不符合实际，亦不符合双方合同的约定，故其该辩称于法无据，本院不予采信。 综上所述，上诉人河南力来建设工程有限公司的上诉理由成立，一审判决不当，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，经本院专业法官会讨论，判决如下： 一、撤销河南省信阳市平桥区人民法院（2021）豫1503民初7607号民事判决； 二、河南力来建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付信***混凝土有限公司商品砼货款332677元及利息(利息以332677元为基数从2019年9月15日起按月利率2%计算至实际履行完毕之日止)。 一审案件受理费3145元，二审案件受理费6290元，均由河南力来建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　张　杰 审 判 员　　李　虎 审 判 员　　*** 二〇二一年十二月二十二日 法官助理　　魏　静 书 记 员　　***