杭州恒科建筑设备安装有限公司与某某装饰装修合同纠纷一审民事判决书

杭州市富阳区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙0111民初8928号

原告：杭州恒科建筑设备安装有限公司，统一社会信用代码：91330106563036699H，住所地：杭州市西湖区申花路789号剑桥公社A座615室。

法定代表人：李建中，总经理。

委托诉讼代理人：葛国胜，浙江高名律师事务所律师。

被告：***，男，1986年2月28日，汉族，住东阳市。

委托诉讼代理人：沈怡、肖芬，浙江颐保律师事务所律师。

原告杭州恒科建筑设备安装有限公司（以下简称恒科公司）与被告***装饰装修合同纠纷一案，本院于2017年10月23日立案后，被告***提起反诉，本院经审查决定予以受理，并与本诉合并审理。被告***在收到本院诉讼费预缴通知单后，未缴纳反诉案件诉讼费，也未申请缓缴，视为自动撤回反诉（另行制作民事裁定书）。依法由审判员戚利尧适用简易程序，于2017年11月22日、2018年9月30日公开开庭进行了审理。原告恒科公司的委托诉讼代理人葛国胜，被告***的委托诉讼代理人沈怡、肖芬均到庭参加诉讼；原告恒科公司于2017年11月22日到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

恒科公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告签订的《装饰施工协议》；2.判令被告返还原告装修款人民币26665元，赔偿原告各项损失人民币171481.07元（暂计自2016年5月31日起至2017年9月30日止的房租、物业损失）；3.本案诉讼费由被告承担。

事实和理由：2015年10月，原告接受李建中夫妇的委托，作为富阳莱蒙水榭22-3号房屋装修的代理人。2015年11月，原、被告就装修位于富阳莱蒙水榭22-3号排屋事宜签订《装饰施工协议》一份，约定工期自2015年11月22日开工至2016年5月30日竣工，总价款暂定550000元，承包方式为包工包料，工程款在合同签订后支付总价的30%，木工进场支付总价款的20%，油漆工进场支付总价款的30%，完工（甲方验收后三天）支付余款20%，工程项目增加或减少按实结算。合同签订后，原告按约支付被告工程款295000元，但被告在施工过程中多次停工，至今未完成装修项目，已经远超约定完工时间。原告多次催促，被告总是要求继续支付工程进度款。工程于2017年7月开始至今处于停工状态，给原告及委托人李建中夫妇造成房租费、物业费等损失。现原告多次与被告协商未果。原告为维护自身合法权益，特提起诉讼，望判如所请。

***辩称，一、被告不存在任何延误工期的行为也没有给原告造成任何损失。首先，《装饰施工合同》于2015年11月22日签订后，原告并没有立即按照合同约定支付工程款的30%，一直拖到2015年12月10日才支付该款项，被告不可能在未收到任何款项的情况下垫资开工，原告一开始即已经违反合同约定；其次，协议已约定若由于原告提供的材料、设备质量不合格或原告提出更改、返工而影响工程质量，其返工费用由原告承担，工期顺延。在施工过程中原告不断修改施工设计方案，提出很多变更修改、增加项目，导致工程量不断增加且不支付增加项目费用，甚至很多被告代采购的款项都拖延支付，导致工期一再顺延。另外，在因为原告的原因导致工期一再顺延后，双方仍在就施工事宜进行沟通。事实行为反映了《装饰施工协议》实际已变更履行期至2017年5月31日，施工内容变更为木工施工完毕，2017年7月4日双方约定对油漆以外的工程量进行决算。故所有环节被告均不存在延误工期也没有给原告造成任何损失。二、被告已经完成约定工程量及原告不断要求增加项目，但原告一直拒不支付工程款。即使原告一直拖延支付各种款项且一再变更、增加施工项目，但被告一直且已经按照原告的指示完成所有工作。2017年7月4日，双方约定对油漆以外的工程量进行决算。决算后双方对于实际完成工程量并没有太大争议，但原告仍拒不支付工程款项，并提起诉讼企图少付或不付工程款。被告已提起反诉。望法院查明事实，依法保障被告合法权益。

本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对于当事人双方有争议的事实的质证和认定情况如下：

原告提供的证据1、《装饰施工协议》，以证明原、被告约定工期为2015年11月22日至2016年5月30日的事实。被告对证据的真实性、合法性无异议，但是对证明目的有异议，认为合同总价款、工期都是预估的，原告实际支付首笔款项在合同签订后20天，原告的行为实际已变更协议施工期。本院认为，原告提供该证据拟证明原、被告约定工期为2015年11月22日至2016年5月30日的事实，协议中该内容约定明确，具有证明效力。证据2、九鼎装饰股份有限公司工程预（决）算清单，以证明原、被告约定装修项目装修款计算标准的事实。被告对证据三性均有异议。本院认为，该清单未经被告确认，且预算总价与协议约定总价款明显不符，不具有证明效力。证据3、领付款凭证，证据4、银行转账凭证，以证明被告指令原告将工程款支付给杭州宣德建材装饰有限公司、李惠鑫的事实。被告对证据真实性无异议，但认为三笔款项的支付超过合同约定时间，可以看出双方变更了合同。本院认为证据3、4具有证明效力。证据5、物业费发票、证据6、房屋租赁合同，以证明案涉房屋物业费为8610.8元/年的事实和李建中夫妻在外租房租金为12万元/年的事实。证据6补强证据、房产证复印件、身份证复印件、银行转账凭证，以证明施工延期而产生的损失。被告对证据5、6的真实性无法确认，关联性有异议，认为与本案无关；认为房产证、身份证为复印件，三性均有异议，对银行转账凭证的真实性无法确认，关联性有异议，无法确认是哪间房屋的房租。本院认为，案涉装修房屋所有权人不是本案所涉协议的当事人，也不是本案原告，因此证据5、6及证据6补强证据均与本案无关。证据7，照片、光盘，以证明被告施工有瑕疵，导致瓷砖大面积脱落的事实。被告对证据的真实性、合法性无法确认，关联性、证明目的不予认可；认为照片和视频只能显示瓷砖被拿掉的过程，并不能证明是被告施工质量原因导致瓷砖脱落。本院认为，被告没有参与照片、视频的拍摄，其对证据提出的异议成立，证据7不具有证明效力。证据8，公证书，以证明截止2017年9月29日，案涉房屋的现状。被告对证据的真实性、合法性无异议，关联性和证明目的有异议，认为公证书中罗列的项目确为被告完成，但被告完成的项目不仅仅是这些，有很多隐蔽工程没有体现，现浇楼板、水电开槽、混凝土水电开槽、打孔、水循环、主水管替换、强弱电总线更换、龙骨基础、地面找平、配电箱移位、卫生间防水（丙纶）、墙砖背胶挂片、墙面保护、地面保护、垃圾下楼、垃圾清理、垃圾外运、卫生间下水改造、敲墙砌墙、卫生间地梁、原墙灰铲除、瓷砖搬运上楼、太阳能铜管、阳台防水、顶层双层石膏板、楼梯栏杆基础（包括侧边扶手安玻璃的凹槽）等均是由被告完成。本院对证据的真实性、合法性予以认定，但认为原告在证据保全公证时，未通知被告到场，公证书内容是否全面反映2017年9月29日当天案涉房屋施工现场无法确认，不具有证明效力。

被告提供证据1、工程量统计表，以证明被告实际完成的工程量及根据原告指示增加并完成的工程项目。原告对证据中增加项第四、六、十、二十项的事实予以认可，认为另外的增项包括在原工程量当中，不能重复计算；其余三性均有异议，认为结算应以工程量按实结算。本院认为，该证据系被告单方制作，未经双方确认，除原告无异议部分外，不具有证明效力。证据2、微信截图，以证明双方事实行为反映协议实际已变更履行期至2017年5月31日，施工内容变更为木工施工完毕，2017年7月4日双方约定对油漆以外的工程量进行决算，所有环节均不存在被告延误工期的事实。原告对证据的真实性无异议，关联性有异议，认为不能证明被告的待证目的。本院对证据的真实性予以认定，证据能证明原告在施工过程中存在变更、增加施工项目，影响施工进度；被告在施工过程中存在部分工种施工人员不能及时到现场施工，影响施工进度的事实；证据不能证明被告在所有环节均中不存在延误工期的事实；不能证明协议实际已变更履行期至2017年5月31日，施工内容变更为木工施工完毕，2017年7月4日双方约定对油漆以外的工程量进行决算的事实。证人王某证言，以证明聊天记录相关内容及本案相关事实。原告对证人证言三性均有异议，认为证人在出庭前在法庭门口旁听，证人与被告存在利害关系，证人证言容易有倾向性。本院认为，证人系案涉房屋部分施工内容的实际施工负责人，与被告存在利害关系，其证言的真实性无法认定，不具有证明效力。

经审理，本院认定事实如下：

李建中、楼华芳系位于杭州市富阳区房屋所有权人。2015年11月19日，恒科公司作为发包方（甲方、下同）与***作为承包方（乙方、下同）就上述房屋室内装饰签订《装饰施工协议》。约定：承包方式：包工包料；总价款：暂定550000元；工期：自2015年11月22日开工至2016年5月30日竣工；本工程以施工图纸、做法说明、设计变更为质量评定验收标准；由于甲方提供的材料、设备质量不合格或甲方提出更改、返工而影响工程质量，其返工费用由甲方承担，工期顺延。工程价款及结算方式（决算以实际施工量为准）1、合同签订后甲方支付总价款的30%，计165000元；木工进场，甲方支付总价款的20%，计110000元；3、油漆工进场，甲方支付总价款的30%，计165000元；4、工完毕（甲方验收后三天），甲方支付余款的20%，计110000元；5、如有工程项目增加或减少，按实际结算；6、该价格为含税价。违约责任：由于乙方原因逾期竣工，乙方按甲方累计付款额的/支付违约金。合同签订后，2015年12月10日，甲方支付乙方工程款165000元，2015年12月30日，乙方进场施工。施工过程中，李建中、楼华芳、甲方人员、乙方施工人员等就施工具体问题多次通过微信聊天方式进行沟通。2016年9月12日，甲方支付乙方工程款110000元。2017年4月11日，乙方以借款方式预支工程款20000元，约定在下一笔工程款中扣除。2017年7月，装饰装修工程停工。

2017年9月26日，楼华芳向浙江省富阳市公证处申请要求对上述房屋的装修现状办理保全证据公证。浙江省富阳市公证处派员采用现场摄像方式进行保全证据公证，共拍摄照片238张。证据保全公证时***未在场。

根据***申请，本院委托浙江中达工程造价事务所对上述房屋装饰装修工程的造价进行司法鉴定。截止2018年9月4日，浙江中达工程造价事务所尚未收到恒科公司、***签字确认的装修界线、施工单位结算书等资料。浙江中达工程造价事务所以由于本项目是施工中途中断，后续装修由第三方施工单位装修完工，若无双方签字确认的装修界线及实际完成工作量等核心资料，无法鉴定***实际施工造价为由，将鉴定资料退回本院。

本院认为：对于恒科公司诉请解除《装饰施工合同》的诉请。本院认为案涉房屋室内装修工程实际已于2017年7月停工，未完装饰工程已由他人继续施工，《装饰施工合同》已无法继续履行，恒科公司要求解除《装饰施工合同》，理由正当，本院予以支持。

对于恒科公司要求***返还装修款26665元的诉请。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，恒科公司要求***返还装修款26665元，本质上是主张***完成工程量为268335元（295000元-26665元）。因双方就***实际完成工程量未达成结算协议，鉴定机构也无法鉴定***实际施工部分造价，本院根据双方现有证据无法确定***实际完成工程量的造价，故恒科公司要求***返还工程款的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。

对于恒科公司要求***赔偿房租、物业费损失的诉请。恒科公司提供的证据显示由楼华芳交纳租金，由楼华芳、李建中交纳物业费，因此，恒科公司不是支付房租、物业费的当事人，无权请求***赔偿上述损失。对恒科公司该项诉请，本院不予支持。相关权利人可另行主张权利。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、解除原告杭州恒科建筑设备安装有限公司与被告（反诉原告）***于2015年11月19日签订的《装饰施工协议》；

二、驳回原告杭州恒科建筑设备安装有限公司的其他诉讼请求；

案件受理费4263元，减半收取2131.5元，由杭州恒科建筑设备安装有限公司负担。

原告杭州恒科建筑设备安装有限公司于本判决生效之日起十五内，向本院申请退费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。

审判员　　戚利尧

二〇一八年十一月二十二日

书记员　　李　明