某某、河南辰源凌建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

河南省驻马店市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫17民终3492号 上诉人（一审原告）：***，男，汉族，1958年7月21日出生，住西平县。 委托诉讼代理人：***，驻马店市西平县龙剑法律服务所法律工作者。 被上诉人（一审被告）：河南辰源凌建设工程有限公司，住所地西平县二郎乡政府院内办公楼三楼。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司工作人员。 上诉人***因与上诉人河南辰源凌建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省西平县人民法院（2021）豫1721民初1806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***，上诉人河南辰源凌建设工程有限公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销河南省西平县人民法院（2021）豫1721民初1806号民事判决，依法改判。事实和理由：事发时其没有过错，其不应承担本案责任；一审法院按照一人计算护理费错误。 河南辰源凌建设工程有限公司辩称，其上诉意见即为答辩意见。 河南辰源凌建设工程有限公司上诉请求：撤销河南省西平县人民法院（2021）豫1721民初1806号民事判决，依法改判。事实和理由：一审法院划分责任比例错误，其应承担本案60%的责任；***的医疗费也应按照比例承担；一审鉴定程序违法。 ***答辩称，医疗费及选择鉴定机构均系双方签过书面协议的。医疗费应当有公司全部承担，一审划分公司负担责任过少。一审审理程序没有违法之处。 ***向一审法院起诉请求：要求被告赔偿各项费用共计223805.98元。 一审法院认定事实：,辰源凌公司系西平县107国道东洪河桥南御都公园水岸3号楼施工方，***于2020年9月到该工地进行粉刷作业。2020年10月4日6时50分许，***在该工地3号楼二层电梯井口处倒砂浆时，不慎从电梯井掉下摔伤。***于2020年10月4日至2021年1月28日在西平红山医院住院治疗，期间产生医疗费用62385.36元，其中辰源凌公司支付了54997.42元。***住院期间，***代表施工方辰源凌公司与***沟通。2021年1月26日，***与***、***签订协议书，约定由辰源凌公司负责与医院结清费用，并承担***垫付的医疗费5000元，并约定由驻马店圣洁法医临床司法鉴定所对***伤残等级、后续治疗费及误工期进行鉴定。2021年3月15日，驻马店圣洁法医临床司法鉴定所出具鉴定意见，认为***为九级伤残，后续治疗费用为7000元，误工期为150天，***支付鉴定费用2239元。西平红山医院出具证明，称***在住院期间，由于伤情较重，前60日由两名家属参与陪护，之后由一人参与陪护。***与其妻子***育有一子***，***出生于2009年10月16日。 一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。***在作业过程中，未尽到安全注意义务，对事故发生有一定过错，法院酌定其承担25％的责任。***受雇于辰源凌公司，在工作过程中受到伤害，辰源凌公司作为雇主，应对***75％的损失部分承担赔偿责任。关于辰源凌公司提出对***伤残程度进行重新鉴定的意见，经查，***系辰源凌公司员工，在***住院期间代表公司与***进行协商，双方于2021年1月26日签订的协议书明确载明由驻马店圣洁法医临床司法鉴定所对***伤情进行鉴定，且该鉴定所具备司法鉴定资格，对该鉴定所出具的鉴定意见应予采信，辰源凌公司要求重新鉴定的理由不足，对其该意见不予采纳。西平红山医院出具证明，称***住院期间由两名家属陪护，该证明仅证实有两名家属陪护的事实，并未说明由两人进行护理的必要，故对其住院期间产生的护理费用，应按一名护理人员予以计算。***在该事故中已产生的医疗费为4.89元＋165.05元＋2100元＋66元＋52元＋59997.42元=62385.36元；对于该医疗费62385.36元，当时辰源凌公司人员***与***签订协议，表示愿意负担该费用，该公司已垫付费用54997.42元，就该项费用，辰源凌公司还应再支付***7387.94元。对于***所称另外5000元费用，并无证据证实该费用在上述医疗费之外，双方协议亦未进行明确，辰源凌公司亦不予认可，对该项请求不予支持。除已发生的医疗费62385.36元外，***因该事故产生的其他费用有：误工费按58683元÷365天×150天=24116.30元；营养费20元×116天=2320元；护理费49073元÷365天×116天=15595.80元；住院伙食补助费50元×116天=5800元；残疾赔偿金为2020年度河南省城镇居民人均可支配收入34750.34元×18年×0.2=125101.22元；精神损害抚慰金10000元；鉴定费1900元＋339元=2239元；交通费20元×116天=2320元；另需后续治疗费7000元；被扶养人生活费20644.91元÷2×7年×0.2=14451.44元；上述费用共计208943.76元，辰源凌公司应承担208943.76元×75％=156707.82元。综上，辰源凌公司还应再支付***7387.94元＋156707.82元=164095.76元。判决：一、被告河南辰源凌建设工程有限公司于判决生效后五日内赔偿原告***各项费用共计164095.76元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2291元，***负担500元，河南辰源凌建设工程有限公司负担1791元。 本院二审期间，当事人均未提供新的证据，本院对一审法院判决确认的事实予以认定。 本院认为，本案的争议焦点为：1、一审划分责任比例是否适当；2、一审审理程序是否违法；3、***的医疗费是否应由河南辰源凌建设工程有限公司全部承担；4、一审按照1人计算护理费是否正确。 关于争议焦点1，***受雇于河南辰源凌建设工程有限公司，河南辰源凌建设工程有限公司未尽到安全保障义务，应对***的损失应当的主要责任；***在作业过程中，未尽到安全注意义务，对事故发生有一定过错。一审法院结合双方的过错承担，酌定***承担25％的责任、河南辰源凌建设工程有限公司75％的损失，责任比例划分适当。 关于争议焦点2，经查，***系河南辰源凌建设工程有限公司员工，在***住院期间代表公司与***进行协商，双方,签订的协议书明确载明由驻马店圣洁法医临床司法鉴定所对***伤情进行鉴定。该鉴定所具备司法鉴定资格，对该鉴定所出具的鉴定意见应予采信，河南辰源凌建设工程有限公司上诉称该鉴定系单方申请，一审审理程序不当的理由不足，不予支持。 关于争议焦点3，经查，2021年1月26日，***与***、***签订协议书，约定由河南辰源凌建设工程有限公司负责与医院结清费用，并承担***垫付的医疗费5000元，故河南辰源凌建设工程有限公司***医疗费应当按比例分担的上诉理由不足，本院不予支持。 关于争议焦点4，经查，西平红山医院出具证明及出院证均载明***在住院期间，由于伤情较重，前60日由两名家属参与陪护，之后由一人参与陪护。故住院期间前60日的护理费应按照2人计算，一审法院按照一人计算护理费错误，予以纠正。***的护理费应为：49073元÷365天×60天×2人+49073元÷365天×56天×1人=23662.60元。河南辰源凌建设工程有限公司应支付***的赔偿数额应为：误工费24116.30元；营养费2320元；护理费23662.60元；住院伙食补助费5800元；残疾赔偿金125101.22元；鉴定费2239元；交通费2320元；另需后续治疗费7000元；被扶养人生活费14451.44元；上述费用共计207010.56元，河南辰源凌建设工程有限公司应承担207010.56元×75％=155257.92元。综上，河南辰源凌建设工程有限公司还应再支付***医疗费7387.94元＋155257.92元+精神抚慰金10000元=172645.86元。 综上所述，***的上诉理由部分成立，成立部分予以支持；河南辰源凌建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河南省西平县人民法院（2021）豫1721民初1806号民事判决； 二、河南辰源凌建设工程有限公司于判决生效后五日内赔偿***各项费用共计172645.86元； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取2291元，***负担400元，河南辰源凌建设工程有限公司负担1891元。二审案件受理费2501元，由***负担1000元、河南辰源凌建设工程有限公司负担1501元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二一年九月二十八日 书记员　　徐　旭