楚广欣、河南东顺建设工程有限公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫01民终12801号

上诉人(原审被告)：楚广欣，男，汉族，1962年12月5日生，住河南省荥阳市。

委托诉讼代理人：李东阳、张梦柯(实习)，河南公和全律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：河南东顺建设工程有限公司，统一社会信用代码：91410581396069396W，住所地：安阳市住建局院内（市紫薇大道中段286-3号）。

法定代表人：李登北，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：畅玉倩，河南神龙剑律师事务所律师。

上诉人楚广欣因与被上诉人河南东顺建设工程有限公司确认劳动关系纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2019）豫0182民初3306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人楚广欣的委托诉讼代理人李东阳，被上诉人河南东顺建设工程有限公司的委托诉讼代理人畅玉倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

楚广欣上诉请求：1、请求依法撤销河南省荥阳市人民法院（2019）豫0182民初3306号民事判决书，并依法改判；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定基本事实和适用法律错误。首先，上诉人楚广欣虽然是被陈志超招用到被上诉人承建的荥阳市瑞亨绿景苑项目工地，但在工作期间接受的是被上诉人河南东顺建设工程有限公司的管理，而非陈志超的管理。其次，上诉人至今未收到劳动报酬，一审法院认定由陈志超支付劳动报酬有误。最后，上诉人楚广欣受河南东顺建设工程有限公司管理，其劳动是东顺公司的组成部分，与东顺公司应为劳动关系。退一步讲，根据相关法律，即使双方不存在劳动关系，上诉人也应享受工伤保险待遇。原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条进行判决为法律适用错误，应依法改判。

河南东顺建设工程有限公司答辩称：上诉人与被上诉人之间无事实的劳动关系，上诉人受聘包工头陈志超的管理，由陈志超发放工资，安排食宿。被上诉公司不认识原告，与原告无任何劳动关系，双方不存在劳动关系。一审查明事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉没有依据，应依法予以驳回。

河南东顺建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1、确认东顺公司和楚广欣之间不存在劳动关系；2、由楚广欣负担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2018年4月份陈志超以个人名义承包原告东顺公司承建的荥阳市瑞享绿景苑项目部分工程，工程内容为室内二次结构，砌体加砼浇筑。2018年6月28日陈志超招用被告楚广欣到其承包的工地工作。被告工作期间接受陈志超的管理，并由陈志超支付劳动报酬。后楚广欣在工作中受伤，于2019年2月26日向荥阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与东顺公司之间存在劳动关系。2019年4月3日，该仲裁委员会作出荥劳人仲案字［2019］34号仲裁裁决书，确认楚广欣与东顺公司之间存在劳动关系。东顺公司不服该裁决，于2019年4月19日诉至一审法院，请求确认与楚广欣之间不存在劳动关系，并由楚广欣负担本案诉讼费用。

一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。从劳动法的立法精神及相关法律法规来看，劳动者与用人单位之间是否构成劳动关系，要看双方是否符合构成劳动关系条件，劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。事实劳动关系也是一种劳动关系，《劳动和社会保障部〈关于确立劳动关系有关事项的通知〉》第1条和第2条规定了事实劳动关系成立的条件，而第4条所规定的由发包方承担用工主体责任仅仅是规定法律责任的条款，也即规定的是一种法律后果的承担，该条规定的“承担用工主体责任”并不是界定劳动关系是否构成的法律条款，也非确认劳动者与发包方之间劳动关系的存在。用工主体责任与构成劳动关系是两个不同的法律概念，承担用工主体责任并不代表双方就形成了劳动关系，该条对劳动者的特殊保护，是一种替代责任的规定，是基于对用人单位将风险转嫁的救济措施。结合本案，东顺公司将室内二次结构、砌体加砼浇筑工程发包给不具有用工主体资格的李志超，李志超组织楚广欣等人实际施工，楚广欣与东顺公司并无身份上的从属和依附关系，不受东顺公司各项规章制度的制约，也不享有东顺公司的劳动保护、福利和社会保险等待遇，且楚广欣亦未提出充分证据证明东顺公司就室内二次结构、砌体加砼浇筑工程施工与其达成书面或口头协议并向其支付过报酬。东顺公司违法发包室内二次结构、砌体加砼浇筑工程，不必然导致其与楚广欣之间形成事实劳动关系。因此，东顺公司主张与楚广欣之间不存在劳动关系，符合实际情况，且于法有据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条的规定，判决如下：确认河南东顺建设工程有限公司与楚广欣之间不存在劳动关系。案件受理费减半收取5元，由被告楚广欣负担。

本院二审期间，当事人没有提交新的证据，本院经审理查明的事实与一审经审理查明的事实一致。

本院认为，《劳动社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）发包给不具有主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。《劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”从以上法律规定可以认为，建筑施工等用人单位承担的用工主体责任是一种连带赔偿责任，该责任是以招用劳动者的雇主的责任为基础的。建筑施工、矿山企业等用人单位用工有其特殊之处，其特点主要表现在：短期性、流动性、分散性、阶段性等，经常有穿插作业、流水作业、农民工、间接用工、个人承包等用工形式出现。劳动者一般由实际施工人（包工头）招用，受包工头管理，由包工头发放工资，其与工程的发包人并不存在很大联系，其不受作为发包方的建筑企业规章制度的约束，也不接受其日常管理，不能形成事实劳动关系。同时不具有用工主体资格的承包人或实际施工人违法招用劳动者，其与劳动者之间系无效的劳动合同关系，对于该无效的劳动合同，由于劳动者已经实际提供了劳动，因此承包人应当按照劳动法的规定承担用人单位所应承担的各种赔偿责任；同时，对于该劳动合同的无效，因有用工资质的建筑施工企业、矿山企业也存在过错，故应与承包人承担连带赔偿责任。

本案中，被上诉人河南东顺建设工程有限公司将工程违法分包给不具有相应资质的个人陈志超进行施工，陈志超作为实际组织施工人，按照法律规定，应承担劳动者因工作受伤产生的相应赔偿，被上诉人河南东顺建设工程有限公司作为承包方，在分包的过程中有过错，应承担用工主体责任，但该责任与存在劳动关系不是一回事，不能据此而认定劳动者与转包人之间存在劳动关系。上诉人楚广欣称其与被上诉人东顺公司之间存在劳动关系，但一、二审均没有提交的证据予以证明，法律规定当事人对自己主张的事实或者反驳对方主张的事实承担举证责任，若举证不能，应承担举证不能的法律后果。由于上诉人不能举证证明自己系被上诉人的职工，相反其提交的劳动仲裁书及东顺公司一审中提交的证据均能证明上诉人楚广欣由包工头陈志超带队工作，受陈志超管理，由陈志超支付劳动报酬，故上诉人称自己与东顺公司之间存在劳动关系缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，楚广欣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5元，由楚广欣负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李运动

审判员　　张林利

审判员　　钟晓奇

二〇一九年七月十一日

书记员　　余　辛