***市欣绿环保设备有限公司、中蒲电力集团有限公司等民事二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫07民终7071号 上诉人（原审原告）：***市欣绿环保设备有限公司，住所地：河北省***市北戴河区红石路43号。 法定代表人：***，任总经理。 委托诉讼代理人：**，河北渤海明达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中蒲电力集团有限公司，住所地：河南省长垣市南蒲区山海大道南侧国贸中心1幢1**1603号。 法定代表人：***，任执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，河南良承（长垣）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：******供热有限公司，住所地：***市山海关区西关生活区北侧（外环路南侧）。 法定代表人：**来，任总经理。 上诉人***市欣绿环保设备有限公司（以下简称欣绿公司）因与被上诉人中蒲电力集团有限公司（以下简称中蒲公司）、******供热有限公司（以下简称***公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省长垣市人民法院作出（2021）豫0703民初6042号民事判决向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。欣绿公司的委托诉讼代理人**，中蒲公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，***公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 欣绿公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求；诉讼费用由中蒲公司、***公司承担。事实与理由：一、中蒲公司与***公司签订的案涉《安装施工合同》，系招标前欣绿公司与***公司事前通过项目技术协议、提前借用中蒲公司资质通过签订《商务合同》形式，**前进行实质性磋商的情况下签订。该《安装施工合同》违反招投标法的强制性规定，应为无效合同。二、中蒲公司和***公司于2019年8月13日签订《安装施工合同》后，又于8月14日，10月15日签订补充协议等方式对第一份合同内容涉及供货范围、价款等进行变更，系串通损害欣绿公司利益，应为无效合同。三、案涉设备经过验收和一个采暖季使用，一审法院认定存在未完工部分事实认定错误。四、案涉合同应为无效合同，但案涉项目工程已经竣工验收合格，交付使用，应按照无效合同有效处理原则处理本案。根据合同约定第一个采暖季已经结束，应全案付款不应再分阶段付款。五、一审判决认定***公司并非适格被告错误，***公司应在欠付工程款范围内承担责任。六、按照一审判决结果，中蒲公司应当抵扣相应920万元13%的增值税119.6万元返还给欣绿公司。七、保证金12.29万元中蒲公司应予退回。 中蒲公司辩称：应驳回上诉，维持原判。一、中蒲公司依法参加招投标程序，案涉合同应为有效合同。二、中蒲公司与***公司后续签订补充协议，系双方真实意思表示，对案涉项目进行变更，不存在恶意串通损害第三人利益情况。三、欣绿公司未对布袋除尘施工，应扣除该款。四、案涉工程未经竣工验收及环保验收，中蒲公司对验收记录中未签字**，对竣工验收情况不予认可。五、案涉工程款不具备全款支付条件，第一份合同已经不具备付款时间条件，因该合同被后续合同变更新的付款时间节点。六、案涉税款不具备返还条件，欣绿公司虽开具502.44万元增值税发票，但中蒲公司尚未抵扣税款，无法返还该款。同时欣绿公司还应提交施工材料、机械等相应进项发票及竣工结算资料等，中蒲公司才能进行抵扣税款。七、12.29万元保证金实为履行合同进行超投标的费用，不应退还。 ***公司未出庭、未提交书面答辩意见。 欣绿公司向一审法院起诉请求：1、判令中蒲公司、***公司立即支付拖欠欣绿公司的设备款3200000元，退还保证金122900元，共计金额为人民币3322900元，并支付欣绿公司自起诉日起至支付之日止的利息损失（以3322900元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、判令中蒲公司、***公司承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：2019年8月9日，中蒲公司以15830000元价格中标******供热锅炉（众馨片区）烟气脱硝湿电脱白环保技改项目安装工程。***公司与中蒲公司于2019年8月13日签订《***公司众馨片区热源厂SCR脱硝系统及湿式电除尘设备安装施工合同》约定本合同为***公司2台70**锅炉SCR脱硝系统及布袋除尘、湿式电除尘设备设计、设备成套制作、安装、调试总承包，总价为11920000元，合同价款包括全套系统及设备设计、供货、运输、安装、调试、保险、税金、技术服务、管理费等。本工程设备交货期及安装工期为2个月，自合同签订之日起至2019年10月15日之前安装完成（如***公司原因导致不能通知进场开工，因天气原因如雨天、大风天造成不能施工经***公司签字认可，工期相应延长）。施工地点位于***公司众馨热源厂内。付款方式为：（1）合同签订后，***公司付合同总价10%（1192000元）作为预付款；（2）主要设备及材料进场，***公司付合同总价20%（2384000元）；（3）脱硝、湿电、除尘主体设备安装完成后，***公司付合同总价30%（3576000元）；（4）全部设备及系统安装完成后，在调试前***公司付合同总价20%（2384000元）；（5）验收合格后，***公司付合同总价的15%（1788000元）；（6）剩余5%（596000元）作为质保金，运行第一个采暖期无质量问题，***公司一次性付清；（7）中蒲公司提供13%增值税专用发票，***公司每次付款前，中蒲公司必须开具收款金额同等的发票。同时约定合同如有未尽事宜，须经双方共同协商，做出补充规定，补充规定与本合同具有同等法律效力。后双方签订《补充合同协议书》。2019年8月14日***公司与中蒲公司签订《***公司众馨热源厂SCR脱硝系统及湿式电除尘设备采购合同补充协议》作为双方签订的《***公司众馨热源厂SCR脱硝系统及湿式电除尘设备采购合同》的补充附件，经双方协商，付款方式按本协议执行，其他要求见采购合同。合同总价为11920000元，付款方式为：（1）合同签订后，***公司付合同总价8%（953600元）作为预付款；（2）主要设备及材料进场，***公司付合同总价20%（2384000元）；（3）脱硝、湿电主体设备安装完成后，***公司付合同总价10%（1192000元）；（4）全部设备及系统安装完成后，***公司付合同总价8%（953600元）；（5）第一个采暖期设备验收合格后，各项性能指标达到合同要求，于采暖期结束后（2020年4月5日），***公司付合同总价10%（1192000元）；（6）第二个采暖期（2021年4月5日），设备运转正常，各项性能指标达到合同要求，***公司付合同总价20%（2384000元）；（7）第三个采暖期（2022年4月5日），设备运转正常，各项性能指标达到合同要求，***公司付合同总价24%（2860800元）；（8）中蒲公司提供13%增值税专用发票，***公司每次付款前，中蒲公司必须开具收款金额同等的发票。 2019年10月15日***公司与中蒲公司签订《***公司众馨片区热源厂SCR脱硝系统及湿式电除尘设备安装施工合同补充协议》作为《***公司众馨片区热源厂SCR脱硝系统及湿式电除尘设备采购合同》的补充附件，经双方协商，修改供货范围（取消布袋除尘器供货及安装）、修改合同价格、修改付款方式及增值税税率，合同其他要求不变。合同总价为11293884元，付款方式为：（1）合同签订后，***公司付合同总价8%（903510.72元）作为预付款；（2）主要设备及材料进场，***公司付合同总价20%（2258776.8元）；（3）脱硝、湿电主体设备安装完成后，***公司付合同总价10%（1129388.4元）；（4）全部设备及系统安装完成后，***公司付合同总价8%（903510.72元）；（5）第一个采暖期设备验收合格后，各项性能指标达到合同要求，于采暖期结束后（2020年4月5日），***公司付合同总价10%（1129388.4元）；（6）第二个采暖期结束（2021年4月5日），设备运行正常，各项性能指标达到合同要求，***公司付合同总价20%（2258776.8元）；（7）第三个采暖期（2022年4月5日），设备运行正常，各项性能指标达到合同要求，***公司付合同总价24%（2710532.16元）；（8）中蒲公司提供9%增值税专用发票，***公司每次付款前，中蒲公司必须开具收款金额同等的发票。 2019年9月19日欣绿公司与中蒲公司签订《***公司（众馨片区）湿电脱硝项目商务合同》，项目名称：******有限工商所（众馨片区）100T锅炉脱硝湿电工程。供货项目、范围：******有限公司（众馨片区）100T锅炉脱硝湿电工程，规格型号为720型的湿电除尘一套、规格型号为100TSCR反应器的SCR脱硝二套，总价为10820000元。供货及安装范围：设备安装、范围详见技术协议。交货期及安装工期为二个月，至2019年10月30日之前安装完成（如业主建设方原因导致不能通知进场开工，因天气原因如雨天、大风天造成不能施工经业主建设方签字认可，工期相应延长），本合同所定***公司（众馨片区）锅炉脱硝湿电工程系统设计、设备成套制作、安装、调试总承包价为10820000元（此价格为含税价格13%专票）。欣绿公司就本工程的系统设计、安装、调试、质量、工期、安全等一切费用实行总承包。付款方式：按照中蒲公司与***公司签订的商务合同付款方式，中蒲公司在收到***公司每一笔合同款项后扣除预缴的税金及管理费（按14%计），余款及时拨付给欣绿公司，中蒲公司不能以任何理由滞留，欣绿公司同时给中蒲公司开具同等额度的专用发票，后续抵扣完毕转给欣绿公司，以后付款方式以此类推，欣绿公司无条件履行此付款方式。如***公司不能按照与中蒲公司签订的合同付款方式付款给中蒲公司，导致中蒲公司不能按照此合同付款方式支付给欣绿公司，欣绿公司有权向业主方发催款函，如业主方不按时履行付款义务，导致工期延误，业主方自行负责。 ***公司分别于2019年9月18日、2019年9月24日、2019年10月8日、2019年10月18日、2020年9月29日、2020年12月1日、2020年12月2日、2021年2月4日、2021年3月31日支付中蒲公司1000000元、1000000元、1000000元、1000000元、1000000元、500000元、500000元、2500000元、700000元，以上共计9200000元。 中蒲公司分别于2019年9月20日、2019年9月26日、2019年10月11日、2019年10月21日、2020年10月10日、2020年10月16日、2020年12月2日、2021年2月4日支付欣绿公司860000元、860000元、860000元、860000元、200000元、660000元、820000元、880000元，2021年2月4日中蒲公司通过员工***个人账户分三笔分别转账给欣绿公司法定代表人***个人账户1000000元（备注：工程款）、500000元（附言：脱硫脱硝项目工程款）、120000元（附言：脱硫脱硝项目工程款），以上共计7620000元。 欣绿公司法定代表人***分别于2019年8月1日、2019年8月5日、2019年8月8日通过个人账户向中蒲公司员工***转账50000元、22000元、50900元，共计122900元。中蒲公司提交了上述三笔转账的三张收据，其中2019年8月1日收据记载今收到***缴纳***供热锅炉（众馨片区）烟气脱硫湿电脱白环保技改项目投标技术服务费、投标文件标书制作费，人员开标差旅费及出场费50000元，收款人***、交款人***；2019年8月5日收据记载***缴纳***供热锅炉（众馨片区）烟气脱硫湿电脱白技改项目银行保函35万元担保费22000元，收款人***、交款人***；2019年8月8日收据记载中蒲公司***供热锅炉（众馨片区）烟气脱硫湿电脱白环保技改项目安装工程招标代理服务费50900元，加盖北京中诚正信工程咨询有限公司财务专用章。 欣绿公司分别于2019年9月25日、2020年10月23日、2021年3月30日向中蒲公司开具1584000元、3240000元、200400元共计5024400元的增值税专用发票。 2020年3月23日，经***公司与中蒲公司确认，2019超低排放改造湿电、SCR脱硝项目存在未完工部分。 另查明，欣绿公司当庭自认其于2019年9月19日与中蒲公司签订《***公司（众馨片区）湿电脱硝项目商务合同》没有布袋除尘项目，因此没有做布袋除尘项目。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力， 当事人应当遵循诚实信用原则，按照合同约定行使权利履行义务。根据合同相对性原则，合同的权利义务关系只对合同当事人产生约束力，只有合同当事人能够依据合同权利向对方提出请求或诉讼，合同当事人之外的第三人不得向合同当事人提出请求或提起诉讼，合同责任只能由合同当事人承担，非合同当事人的第三人不承担合同责任。本案中，***公司与欣绿公司之间并未签订合同，不存在合同关系，***公司并非本案适格被告，因此，欣绿公司请求***公司立即支付拖欠的设备款3200000元及退还保证金122900元，共计金额为人民币3322900元，并支付自起诉日起至支付之日止的利息损失（以3322900元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）的诉讼请求，一审法院不予支持。 当事人协商一致，可以变更合同。***公司与中蒲公司于2019年10月15日签订的《***公司众馨片区热源厂SCR脱硝系统及湿式电除尘设备安装施工合同补充协议》对双方于2019年8月13日签订的《***公司众馨片区热源厂SCR脱硝系统及湿式电除尘设备安装施工合同》及2019年8月14日签订的《***公司众馨热源厂SCR脱硝系统及湿式电除尘设备采购合同补充协议》供货范围、合同总价、付款方式等协商作了变更。***公司可以按照双方变更后的合同总价及付款方式向中蒲公司进行付款。同时根据欣绿公司与中蒲公司于2019年9月19日签订的《***公司（众馨片区）湿电脱硝项目商务合同》约定的付款方式：按照中蒲公司与***公司签订的商务合同付款方式，中蒲公司在收到***公司每一笔合同款项后扣除预缴的税金及管理费（按14%计），余款及时拨付给欣绿公司，中蒲公司不能以任何理由滞留，欣绿公司同时给中蒲公司开具同等额度的专用发票，后续抵扣完毕转给欣绿公司，以后付款方式以此类推，欣绿公司无条件履行此付款方式。截至2021年3月31日，***公司共支付中蒲公司9200000元，中蒲公司已支付欣绿公司7620000元，依据双方的上述约定，中蒲公司尚需支付欣绿公司292000元，因此对欣绿公司请求中蒲公司支付其292000元及利息损失（以292000元为基数，自起诉日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）的诉讼请求，一审法院予以支持，欣绿公司请求的超出部分，因付款条件不成就，一审法院不予支持。 关于122900元性质的问题，欣绿公司称系保证金，但欣绿公司与中蒲公司于2019年9月19日签订的《***公司（众馨片区）湿电脱硝项目商务合同》并无关于保证金的约定，且欣绿公司也不能证明该122900元系因何种依据而支付，应当承担举证不能的不利后果，不能认定为保证金。因此，欣绿公司请求中蒲公司退还保证金122900元及利息损失的诉讼请求，一审法院不予支持。 依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百四十三条、第五百七十七条、第五百八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条第一款之规定，一审判决：一、中蒲公司于判决生效后十日内支付欣绿公司292000元及利息损失（以292000元为基数，自起诉日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；二、驳回欣绿公司的其他诉讼请求。如不按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16692元，由中蒲公司负担265元，***公司负担16427元。 二审查明：2019年12月20日案涉项目工程经过中蒲公司、监理公司、***公司验收，验收标准为：完成工程涉及文件与合同约定的全部内容。验收结论为竣工资料完备符合要求；施工质量符合要求；各种使用功能满足要求；工程观感质量合格。规划、消防、环保、档案验收情况为：验收合格。2020年4月5日***公司组成验收组，对案涉项目经过环保测评验收，验收对象为：2台锅炉新增脱销系统及配套土建设施及相关自动控制设备。在现有脱销系统后新增1台湿式静电除尘器。报告中称：2019年11月施工，12月完成建设并开始试运行。验收结论为：满足环境保护验收条件，同意验收。中蒲公司、欣绿公司2019年9月19日协议第二条第2款约定：双方按照中蒲公司与***公司签订合同付款方式，中蒲公司收到***公司款项后扣除税金、管理费14%后，余款及时拨给欣绿公司，欣绿公司给中蒲公司拟开具同等额度专用发票，后续抵扣完毕转为欣绿公司，以后款项付款方式以此类推。 认定上述事实的证据为欣绿公司向一审法院提交的第一组证据，第五至七组证据。 二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。 本院认为，关于案涉合同效力问题。案涉承揽合同主要内容是定做、安装、验收锅炉脱硝设备、湿电除尘设备。为此***公司进行招标，中蒲公司经过投标中标后，双方于2019年8月13日签订案涉第一份合同，包含设备为脱硝设备、布袋除尘、湿电除尘设备。现欣绿公司主张其借用中蒲公司资质、招标前参与技术设备标准谈判，招投标程序违法，以上合同应为无效。本院认为，中蒲公司、欣绿公司均认可双方系借用资质关系，但欣绿公司仅依据其招标前与***公司进行过技术参数谈判，并不能认定***公司对借用资质关系明知，中蒲公司以自己名义参与投标并与***公司签订合同，双方合同应为承揽合同关系，系双方真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。欣绿公司、中蒲公司均认可双方为借用资质合同关系，无论双方是借用资质关系还是转包关系与***公司无关，中蒲公司应向***公司承担合同责任。欣绿公司主张参照建工施工合同司法解释相关规定，认为应对案涉上述合同认定为无效合同，并参照该合同一个采暖季已经满足全额付款的情形。本院认为，该案是对设备定做、安装、验收等为合同内容的承揽合同，与建工施工合同不同，并不能适用于本案。 关于布袋除尘设备未施工应否扣款的问题。***公司、中蒲公司签订的8月14日协议、10月15日协议，主要是对8月13日协议中付款时间节点、取消布袋除尘设备后仅订购脱硝设备、湿电除尘设备进行价格约定，两份协议是对经招投标程序后签订的第一份合同的主要内容进行变更，系双方真实意思表示，并无违法，应为有效合同。欣绿公司无证据证明该两份合同侵害其合法权益，同时中蒲公司、欣绿公司9月19日协议也是对脱硝设备、湿电除尘设备的约定，并不包含布袋除尘设备，至此中蒲公司主张将欣绿公司未施工的布袋除尘设备款项扣除的意见，与合同约定不符，不应支持。 关于中蒲公司主***公司存在未按合同约定施工完毕应扣除部分款项的问题。一审法院根据***公司、中蒲公司统计制作的表格认为欣绿公司未完成部分设备的安装，应扣除220余万元的款项。欣绿公司为此提交了案涉施工合同完毕后由***公司、监理单位、中蒲公司人员签字的验收报告，且案涉设备已经经过一个采暖季的使用，并经过***公司组织的环评验收考核为合格。中蒲公司未再提交其他证据证明欣绿公司存在未施工的设备证据情况下，应承担举证不利的责任，对该意见不予支持。 关于欣绿公司主张案涉款项付款条件成就、***公司应当在欠付款项范围内参照建工施工合同司法解释向其付款的问题。中蒲公司、欣绿公司就款项支付进度问题约定在***付款后扣除相应税费再行支付给欣绿公司，即“背靠背付款条款”因***公司、中蒲公司合同有效前提下，本案中蒲公司***公司支付款项应受***公司、中蒲公司合同约定三个采暖季条款约束，虽***对案涉设备因环保政策因素停止使用，欣绿公司不能以此突破合同相对性要求***公司支付剩余全款款项。本案不适用建工合同司法解释的规定，让***公司在欠付工程款范围内承担还款责任。 关于欣绿公司主张中蒲公司返还增值税款的问题。***公司、中蒲公司变更后合同价格为1129万元，中蒲公司、欣绿公司签订合同价格为1082万元。现***公司支付中蒲公司920万元后，中蒲公司扣除相应增值税、费用后***公司支付762万元，符合双方合同付款进度、比例约定。双方合同第二条第2款对税款约定为：后续抵扣完毕转给乙方。欣绿公司已向中蒲公司开具502.44万元增值税发票，并未按照收款额度全部开具发票，同时中蒲公司需要进行相应抵扣后，将剩余增值税相应的款项返还给欣绿公司，现该数额取决于双方继续开票、抵扣等情形，欣绿公司主张按照920万元基数计算13%税款全部返还的请求不应支持。欣绿公司对此返还增值税款项问题具备条件时另案解决。 关于欣绿公司主张中蒲公司返还保证金12.29万元的问题。双方对数额无异议，中蒲公司提交证据对此已经说明该款项并非保证金而是为履行招投标手续支付相应费用，欣绿公司无其他证据推翻的情况下，一审判决对此认定并无不当。 综上，欣绿公司的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费33384元，由***市欣绿环保设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　吕　亮 二〇二二年七月二十六日 书记员　　***