上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司与被上诉人***、侯青松、江苏一变电力装备有限公司机动车交通事故责任纠纷一案的民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏01民终3616号

上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住所地江苏省南京市玄武区龙蟠中路69、37号。

负责人娄伟民，中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司总经理。

委托代理人杨敏，江苏宏邺律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***，男，汉族，1982年1月28日生，工人。

委托代理人魏杰，北京市中银（南京）律师事务所律师。

委托代理人朱玉利，北京市中银（南京）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）侯青松，男，汉族，1972年10月9日生。

被上诉人（原审被告）江苏一变电力装备有限公司，住所地江苏省南京市溧水区经济开发区（柘塘工业集中区）。

法定代表人郑佑博，江苏一变电力装备有限公司公司总经理。

上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人保南京分公司）因与被上诉人***、侯青松、江苏一变电力装备有限公司（以下简称一变公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2016）苏0117民初528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月28日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明：2015年6月11日17时20分，***驾驶二轮摩托车行驶至南京市溧水区柘塘镇鸿发铝业前路段时，与侯青松驾驶的苏A×××××小型普通客车发生碰撞，造成***受伤，两车不同程度损坏的交通事故。南京市公安局溧水分局交警大队对该起交通事故作出认定，***负事故的主要责任，侯青松负事故的次要责任。事故发生后，***被送往南京市溧水区人民医院住院治疗，诊断为1.右胫骨平台骨折；2.右大腿挫伤。***于2015年6月16日行右胫骨平台骨折切开复位内固定手术，2015年6月16日出院。2015年12月14日，南京金陵司法鉴定所作出司法鉴定意见：1.被鉴定人***右下肢损伤后果综合评定为十级伤残；2.被鉴定人***误工期限以伤后180日为宜；3.被鉴定人***护理期限以伤后90日为宜；4.被鉴定人***营养期限以伤后90日为宜。***事故发生前在桐乡市露尔曼皮草有限公司从事皮草工作，月平均收入为10000元，因本起交通事故导致其在住院治疗及休息期间工资被所在单位扣发。

2016年1月8日，***诉至一审法院，请求判令三原审被告赔偿其医药费40148.81元、住院伙食补助费420元、营养费1800元、护理费7200元、误工费60000元、残疾赔偿金68692元、精神损害抚慰金5000元、交通费1000元、鉴定费2520元，合计186780.81元。

另查明，侯青松驾驶的苏A×××××小型普通客车的所有人为一变公司，侯青松为一变公司的驾驶员，发生事故时侯青松系履行职务行为。苏A×××××小型普通客车已在人保南京分公司投保交强险及30万元商业三者险，且投保了不计免赔险。事故发生在保险期限内。

一审法院认为，公民的生命健康权及财产权受法律保护，侵害该项权利的，应当承担相应的民事赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，同时投保交强险及商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。即机动车之间发生交通事故，由有过错的一方承担赔偿责任。本案中，南京市公安局溧水分局交警大队对该起交通事故作出认定，***负事故的主要责任，侯青松负事故的次要责任，该认定合法有据，可以作为民事赔偿责任的依据。

对***诉请损失的认定：医药费40148.81元，住院伙食补助费378元（21天×18元/天），营养费1350元（90天×15元/天），护理费5400元（90天×60元/天），误工费60000元（180天×10000元/月），残疾赔偿金68692元（34346元/年×20年×10%），精神损害抚慰金1500元，鉴定费2520元，交通费300元，合计180288.81元。

由于侯青松驾驶的苏A×××××小型普通客车已在人保南京分公司投保了交强险及商业三者险（保险金额为30万元，且含不计免赔险），故对***的合理损失180288.81元应由人保南京分公司先在交强险医药费用赔偿限额10000元（本案含医疗费40148.81元、住院伙食补助费378元、营养费1350元，合计41876.81元）、死亡伤残赔偿限额110000元（本案含护理费5400元、误工费60000元、残疾赔偿金68692元、精神损害抚慰金1500元、交通费300元，合计135892元）内承担赔偿责任。即应由人保南京分公司在交强险限额内赔偿120000元（医疗费赔偿限额10000元+死亡伤残赔偿限额110000元）。交强险限额不足赔偿的部分57768.81元（180288.81元-120000元-2520元），由人保南京分公司在商业三者险限额内赔偿17331元（57768.81元×30%×100%）。对鉴定费2520元可由双方按在本起交通事故中所承担的责任分担。由于侯青松系一变公司的驾驶员，发生事故时，侯青松是在履行一变公司的职务行为。根据法律规定，对侯青松所造成的损害应由一变公司承担赔偿责任，侯青松不承担赔偿责任。故鉴定费2520元应由一变公司赔偿***756元（2520元×30%）。人保南京分公司辩称对***的医药费应扣除10%非医保用药费用的观点，一审法院认为，商业三者险是保险人与被保险人就合同条款达成一致而签订的保险合同，合同依法成立后，对双方当事人具有法律效力。人保南京分公司认为保险条款约定对***的医药费应扣除10%非医保用药部分费用，对该条款人保南京分公司应负举证证明已与被保险人签订保险合同时尽告知义务或在保险合同订立时采用足以引起投保人注意的文字、符号、字体等特别标识予以提示。现人保南京分公司未出示证据证明已履行明确说明义务，且在保险合同订立时也未采用足以引起投保人注意的文字、符号、字体等特别标识予以提示，故该保险条款约定对医药费应扣除10%非医保用药部分费用免责条款不发生效力。对人保南京分公司认为对***的医疗费应由被保险人承担10%非医保用药费用的观点不予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十四条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国保险法》第十四条之规定，作出判决:一、从判决生效之日起十日内，中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司应在交强险限额内赔偿***120000元；在商业三者险限额内赔偿***17331元。二、从判决生效之日起十日内，江苏一变电力装备有限公司应赔偿***756元。三、驳回***要求由侯青松给付赔偿款及其他诉讼请求。

宣判后，人保南京分公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求撤销一审判决，改判***的误工费按行业标准计算，医疗费扣除10%非医保用药费用。主要理由为：1、***在一审中提供的误工证明不充分，没有提供本人的工资发放表、银行流水、纳税证明、劳动合同等予以佐证，一审判决认定其全部误工费诉请，显然错误。2、根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第十九条、《机动车第三者责任保险条款》第二十七条，人保南京分公司按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。一审判决没有扣除医保范围外的用药费用明显不当。

被上诉人***答辩称：1、关于误工费的问题，一审中***已提交其与妻子徐正玲的银行流水，该银行流水是由第三方根据客观事实出具，是客观真实的，同时，***的工作单位出具了证明，证明***和徐正玲的工资是每年一次性打入徐正玲个人银行账户。上述证据足以证明***的误工损失。2、关于非医保用药的问题，人保南京分公司的该项上诉理由没有法律依据，不应支持。综上，请求二审法院驳回上诉、维持原判。

被上诉人侯青松、一变公司未作答辩。

经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

二审中，本院至桐乡市露尔曼皮草有限公司就其为***出具的证明进行调查核实，该公司负责人孙志超认可证明由其经办制作，内容是真实的。经质证，人保南京分公司对调查的真实性无异议，但认为从调查笔录内容看，2014年4月***即到桐乡市露尔曼皮草有限公司工作，虽公司与其约定2015年仍去上班，但本次事故发生时间的2015年6月，***仍未回公司上班，说明***2014年底离开公司后，就再未到桐乡市露尔曼皮草有限公司工作，且根据人保南京分公司的前期跟踪了解，***自述事故发生前在长安发动机厂工作，故***的误工损失应当按照其事故发生前6个月的平均工资来计算，且应由实际工作单位出具相关误工证明及银行流水。***质证认为，二审法院的调查证实了其提交的用工单位证明的真实性，能够证明***的误工损失为每月10000元；对于人保南京分公司主张***自述事故发生前在长安发动机厂工作，不予认可。侯青松、一变公司未发表质证意见。

以上事实，有当事人陈述、交通事故认定书、交强险及商业三者险保单、机动车驾驶证及行驶证、溧水人民医院门诊病历、诊疗费收据、出院记录、住院费用清单、发票、证明、营业执照、银行卡交易明细清单、南京金陵司法鉴定所司法鉴定意见书、调查笔录及庭审笔录等证据证实。

本案二审争议焦点为：一审判决认定***的误工费、医疗费是否正确。

本院认为，关于误工费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。一审中，***为证明其误工损失，提供了用工单位证明、其妻徐正玲的银行卡交易明细清单等证据，一审法院审核后予以确认并无不当。人保南京分公司上诉认为一审判决认定***的误工费过高，对此，本院依法对***提供的用工单位证明进行了调查核实，对该用工单位证明内容的真实性予以确认。同时，人保南京分公司主张***事故发生时实际在长安发动机厂工作，对此***不予认可，而人保南京分公司亦未能提供相应证据证明，故其该上诉意见依据不足，本院不予采信。综上，人保南京分公司的该项上诉意见与事实不符，本院不予支持。

关于医疗费的问题。一审中人保南京分公司即辩称关于***的医药费应扣除10%非医保用药费用，对此一审法院不予支持，并就判决理由进行了充分阐述，本院不再赘述。现人保南京分公司上诉坚持其一审观点，但未提交新的证据，本院认可一审法院对于本案中应否扣减非医保用药费用的事实分析以及对相关法律法规的理解与适用，故人保南京分公司的该项上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费519元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　邓　玲

代理审判员　　李任飞

代理审判员　　沈　廉

二〇一六年六月二十八日

书　记　员　　查菲菲