宁夏华旌建设工程有限公司与吴忠市红寺堡区水务综合服务中心、吴忠市红寺堡区水务局建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

宁夏回族自治区**市中级人民法院

民事裁定书

（2021）宁03民终274号

上诉人（原审原告）：宁夏华旌建设工程有限公司。

法定代表人：龚某。

委托诉讼代理人：张某1，宁夏国信嘉华律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：**市红寺堡区水务综合服务中心（原**市红寺堡区公益性水利工程建设管理中心）。

法定代表人：张某2。

委托诉讼代理人：马某，宁夏合天律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：**市红寺堡区水务局。

法定代表人：王某。

委托诉讼代理人：马某，宁夏合天律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人宁夏华旌建设工程有限公司因与被上诉人**市红寺堡区水务综合服务中心、**市红寺堡区水务局建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区**市红寺堡区人民法院(2020)宁0303民初2697号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经询问诉讼当事人同意，书面审理了本案。

本院认为,本案争议的焦点是被上诉人**市红寺堡区水务综合服务中心与上诉人宁夏华旌建设工程有限公司2015年4月30日签订的《红寺堡区太阳山镇周新农村饮水安全工程（自来水入户）合同文件》是否在履行过程中形成了变更协议。上诉人宁夏华旌建设工程有限公司与被上诉人与**市红寺堡区水务综合服务中心提交的证据和庭审陈述，可以确认双方签订的《红寺堡区太阳山镇周新农村饮水安全工程（自来水入户）合同文件》真实、合法、有效；可以确认双方已按合同约定履行了部分义务。《红寺堡区太阳山镇周新农村饮水安全工程（自来水入户）合同文件》明确载明签约合同价人民币825000元，合同价为每户550元（包括管材、管件、管沟机械开挖回填），共计1500户，以“实际完成合格户数”结算；还约定“按进度付款，即每月10日前支付上月完成的工程进度款（不含签证工程款）的80%”等内容。上述内容作为合同的基本条款，明确了双方的权利与义务，即上诉人宁夏华旌建设工程有限公司依据合同约定，完成施工的户数并经确认为合格，才有权要求被上诉人支付相应工程款；被上诉人**市红寺堡区水务综合服务中心在上诉人实际完成合格户数，与上诉人结算工程款并按工程进度支付相应比例的工程款。从上述权利义务的约定，可以判断双方就权利义务是否形成了新的变更协议。《红寺堡区太阳山镇周新农村饮水安全工程（自来水入户）合同文件》的相对方是上诉人与被上诉人**市红寺堡区水务综合服务中心，权利义务的承担者也是上诉人与被上诉人**市红寺堡区水务综合服务中心，所谓的农户并非合同相对方和权利义务的承担者；一审判决认定的合同变更，仅是支付合同价款主体的变更，而不是履行合同权利义务内容的变更，在合同主体明确的同时，一审判决认定双方形成了变更协议，显然与本案的客观事实不符，且不符合法律的相关规定，属事实不清，证据不足，适用法律错误。1.上诉人与被上诉人**市红寺堡区水务综合服务中心对已完成的“合格户数”未进行结算，在“合格户数”不清，工程价款不确定的前提下，认定双方形成了变更协议，支付工程价款的主体已变更为农户，认定事实不清，证据不足，不符合“当事人协商一致，可以变更合同”、“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”的法律规定。一方面，本案的客观事实是上诉人已依据合同履行了一定的义务，双方只是就应支付工程款发生了争议，而一审判决认定的变更协议也仅是认为支付工程价款的主体变更，而不是对工程价款结算的变更，在工程价款未结算的事实基础上，认定支付工程价款的主体进行变更，显然事实不清，证据不足；另一方面，法律规定的可以变更合同仅是指对合同义务的变更，而不是对合同整体的变更，一审判决适用“当事人协商一致，可以变更合同”、“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”的规定，显然适用法律错误。2.被上诉人**市红寺堡区水务综合服务中心与上诉人签订的《红寺堡区太阳山镇周新农村饮水安全工程（自来水入户）合同文件》系书面合同，一审认定双方“确实存在口头的变更协议”，在口头辩解意见存在重大分歧，其他证据尚不足以证明的情况下，采信口头辩解意见，违反了书面证据效力大于口头证据效力的认定规则。3.本案中虽然存在上诉人自行向涉案农户收取工程款，出具了收条的行为，存在周兴村村组负责人海峰、禹全恩给上诉人出具欠条的行为，也存在政府出台了相关文件的事实，但不能依此推定上诉人与被上诉人**市红寺堡区水务综合服务中心“确实存在口头的变更协议”。涉案工程属于“民心”工程，人民政府为解决新农村饮水安全，决定对红寺堡区太阳山镇周新农村饮水进行改造，由被上诉人**市红寺堡区水务局下设的**市红寺堡区水务综合服务中心组织实施，工程费用来源为国家投资与农户自筹。被上诉人**市红寺堡区水务综合服务中心作为涉案工程的组织实施者和合同发包方，有义务落实资金来源，包括国家投资的资金和农户自筹的资金。在**市红寺堡区水务综合服务中心未能落实农户自筹资金，上诉人作为涉案工程的实际施工人，已履行了合同主要义务的情况下，上诉人答应或替被上诉人**市红寺堡区水务综合服务中心直接向农户收取相应的自筹资金，周兴村村组的负责人海峰、禹全恩为上诉人出具欠条，上诉人给**市红寺堡区水务综合服务中心出具收条，均符合上诉人辩称为实现自己的合法利益而直接向农户收取相应自筹资金的客观事实，也即上诉人的行为具有合理性，不能因为上诉人的这些行为，进而推断双方“确实存在口头的变更协议”的事实。4.就本案纠纷而言，上诉人向纪委等部门举报了周兴村村组负责人海峰、禹全恩可能存在违纪问题，纪委等部门尚未对举报作出处理，间接说明本案可能存在相应民事权益纠纷的事实，在纪委等部门尚未对举报未作出处理前，一审采信该证据材料显属不当。5.被上诉人**市红寺堡区水务综合服务中心认可给上诉人支付了部分工程款，并主张尚有部分工程款应由上诉人向农户索要，该主张因上诉人与农户之间缺乏相应的法律关系，很可能导致上诉人无法有效维护合法权益，该主张既不符合诚信、友善、公正、法治的社会主义核心价值观的评价要求，也会造成不良社会影响。综上，一审判决认定主要事实不清，证据不足，适用法律错误，判决结果可能存在错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

一、撤销宁夏回族自治区**市红寺堡区人民法院(2020)宁0303民初2697号民事判决；

二、本案发回宁夏回族自治区**市红寺堡区人民法院重审。

上诉人宁夏华旌建设工程有限公司预交的二审案件受理费5927元予以退回。

审判长 韩　芬

审判员 艾进春

审判员 侯士俊

二〇二一年三月二十六日

书记员 马少花

附：本案引用法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。