宁夏回族自治区宁东能源化工基地管理委员会建设和交通局、某某2等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民事裁定书 （2021）宁01民终4853号 上诉人（原审被告）：宁夏回族自治区宁东能源化工基地管理委员会建设和交通局（**夏回族自治区宁东能源化工基地管理委员会规划建设土地局）。 负责人：**1。 委托诉讼代理人：**，北京德恒（银川）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**2，住宁夏回族自治区**市。 委托诉讼代理人：**，宁夏法思成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁夏华旌建设工程有限公司。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**1，宁夏国信嘉华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**2，宁夏国信嘉华律师事务所律师。 上诉人宁夏回族自治区宁东能源化工基地管理委员会建设和交通局因与被上诉人**2、宁夏华旌建设工程有限公司（以下简称华旌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区灵武市人民法院（2020）宁0181民初4428号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。 本院认为，一审法院以**2在案涉工程参与招投标时即已介入，同时在其与华旌公司签订的承包协议中还约定了乙方（**2）自主经营、自负盈亏、自担风险，以及向华旌公司缴纳管理费等内容，认定华旌公司与**2事实上为挂靠关系。即现有证据仅能反映**2与华旌公司之间关于案涉工程的约定。但**2在一审中主张案涉工程系华旌公司转包其施工，二审中，上诉人提交的证据亦反映**2认可其系在华旌公司中标案涉工程后，从华旌公司处取得了该工程，故本案认定**2与华旌公司是挂靠关系时，关键应查明发包人宁夏回族自治区宁东能源化工基地管理委员会建设和交通局对承包人华旌公司与**2系挂靠关系是否明知，发包人宁夏回族自治区宁东能源化工基地管理委员会建设和交通局是否与**2有建立施工合同关系的意思表示，现一审法院在对上述事实未予查清的情况下，直接认定**2与华旌公司存在挂靠关系确有不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项之规定，裁定如下： 一、撤销宁夏回族自治区灵武市人民法院（2020）宁0181民初4428号民事判决； 二、本案发回宁夏回族自治区灵武市人民法院重审。 上诉人宁夏回族自治区宁东能源化工基地管理委员会建设和交通局预缴的二审案件受理费40022元予以退回。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年五月十八日 书记员*** 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。