原告（反诉被告）张掖市艺囿园林绿化有限责任公司诉被告（反诉原告）甘肃天丰园林绿化工程有限公司、被告某某，被告哈密市华茂园林绿化培植开发有限责任公司、被告某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

甘肃省山丹县人民法院

民 事 判 决 书

（2014）山民初字第256号

原告（反诉被告）张掖市艺囿园林绿化有限责任公司。

组织机构代码：77342560-9。

法定代表人邓娟地，该公司经理。

委托代理人汤海霞，甘肃振泽律师事务所律师。

被告（反诉原告）甘肃天丰园林绿化工程有限公司。

地址：兰州市安宁区。

组织机构代码：7565446-3。

法定代表人杨德忠，该公司总经理。

委托代理人渠慎顺，甘肃法成律师事务所律师。

被告***，男，汉族，1973年12月出生，大专文化，甘肃天丰园林绿化工程有限公司副经理。

委托代理人渠慎顺，甘肃法成律师事务所律师。

被告哈密市华茂园林绿化培植开发有限责任公司。

组织机构代码：754588496。

法定代表人潘祥云，该公司经理。

委托代理人张新江，新疆恒生律师事务所律师。

被告潘祥云，男，汉族，1966年12月出生，大专文化，哈密市华茂园林绿化培植开发有限责任公司经理。

委托代理人张新江，新疆恒生律师事务所律师。

原告（反诉被告）张掖市艺囿园林绿化有限责任公司（下称艺囿公司）诉被告（反诉原告）甘肃天丰园林绿化工程有限公司（下称天丰公司）、被告***，被告哈密市华茂园林绿化培植开发有限责任公司（下称华茂公司）、被告潘祥云建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年1月7日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月17日、2014年8月22日、2015年8月7日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）艺囿公司的委托代理人汤海霞，被告（反诉原告）天丰公司、***及其委托代理人渠慎顺，被告华茂公司、潘祥云及其委托代理人张新江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）艺囿公司诉称，2008年，乌兰管道甘肃段项目部将乌兰管道（张掖站、山丹站、玉门站、瓜州站）绿化项目工程承包给被告天丰公司，天丰公司又将该工程转包给被告华茂公司。2009年3月27日，被告华茂公司与原告签订《乌兰管道甘肃段场站绿化建设工程合同书》，合同约定由原告组织施工，工程内容为站内土方换填、苗木种植、草坪种植与养护，工程期限为2009年3月15日至2012年3月15日，工程总造价38万元，付款方式为四个泵站种植完毕付50％，养护至2009年底付20％，养护至2010年底付15％，养护至2011年底付15％。后原告按合同约定完成了工程内容，但被告尚欠工程款130000元未付，故起诉要求四被告支付工程款130000元并承担利息15600元。审理过程中，原告变更诉讼请求，要求四被告支付工程款210400元并承担利息29456元。

被告（反诉原告）天丰公司、***辩称，被告天丰公司在与中国石油天然气集团公司西部管道有限责任公司甘肃输油分公司签订乌兰管道（甘肃段）站场绿化与养护工程合同以后，授权被告潘祥云具体负责该工程项目的实施。原告艺囿公司得知天丰公司承揽工程较多，人员调配紧张后，遂找到被告潘祥云，要求承包乌兰管道项目工程，后潘祥云请示天丰公司并经公司同意，将部分工程分包给原告艺囿公司，故双方签订的建设工程合同是合法有效的；被告***系天丰公司副经理，其无权代表公司与他人签订工程转包合同，故不应作为本案被告参加诉讼。工程施工过程中，因原告未能按照合同约定的质量标准完成绿化养护工程，造成大部分苗木死亡，发包方为此扣减质保金和工程款20万元，原告只能按约获得工程总造价50％的工程款，即19万元，而被告天丰公司实际支付工程价款26万元，故依法提出反诉，要求原告返还超付工程款7万元并承担因其违约所造成的损失。

被告华茂公司、潘祥云辩称，被告华茂公司并未和原告艺囿公司签订过建设工程合同，原告所诉事实与华茂公司没有任何法律关系，而被告潘祥云作为天丰公司乌兰管道项目工程负责人，其代表天丰公司与原告签订绿化养护工程合同，系职务行为，不应由其个人承担责任，故被告华茂公司与潘祥云不具本案诉讼主体资格。

经审理查明，2008年9月6日，被告天丰公司经开会研究，决定聘用潘祥云为乌兰管道场站绿化工程负责人。同年9月15日，中国石油集团西部管道有限责任公司甘肃输油分公司（现名中国石油天然气股份有限公司西部管道甘肃输油分公司，下称西部管道公司）与被告天丰公司签订《建设工程施工合同》，由被告天丰公司承包建设西部管道公司乌兰管道（甘肃段）站场绿化工程，施工范围包括瓜州泵站、玉门泵站、张掖泵站、山丹泵站共四个泵站的生活区及酒泉作业队的生态防护和绿化工程，以及酒泉作业队的灌溉工程，合同工期自2008年9月20日至2009年5月1日，工程价款为779800元，工程结算后留合同价款的5％作为质量保证金，在无质量缺陷情况下待两年维护保养期满后60日内办理结算手续，同时明确约定该工程不得分包、转包。2009年5月26日，双方再次签订《乌兰管道（甘肃段）站场绿化养护管理工程合同》，合同工期自2009年6月1日至2010年5月31日，工程价款为165000元，养护完成后支付80％工程款，剩余20％作为考核费用，待考核期结束后根据开会结果支付。两项合同价款总额为944800元。上述合同均由被告潘祥云作为被告天丰公司委托代理人及其项目负责人与西部管道公司签订。

2009年3月27日，被告潘祥云以被告华茂公司法定代表人名义与原告艺囿公司委托代理人汤荣签订《建设工程合同书》，该合同约定乌兰管道（张掖站、山丹站、玉门站、瓜州站）站场绿化工程由原告艺囿公司组织施工，工程内容为站内土方换填、苗木种植、草坪种植与养护；工程期限自2009年3月15日至2012年3月15日（其中施工期限为2009年3月15日至2009年4月25日，养护期限为2009年4月20日至2012年3月15日）；被告华茂公司保证按工程进度及时支付工程费用，原告艺囿公司保证种植苗木的存活并负责养护；工程总造价380000元，付款方式为四个泵站种植完毕付50％，养护至2009年底付20％，养护至2010年底付15％，养护至2011年底付15％；工程具备验收竣工条件，原告艺囿公司向被告华茂公司提供完整的竣工资料并由被告华茂公司组织验收，若有整改项目，被告华茂公司出具书面材料，原告艺囿公司10天内整改，整改后通过验收或做单项扣款通过验收；任何一方违反合同约定，均应承担由此给对方造成的全部损失。该合同只有被告潘祥云签名，但未加盖被告华茂公司印章。合同履行过程中，由被告潘祥云经手，先后付给原告艺囿公司工程款共计265000元。

2011年4月20日，西部管道公司质量安全环保科致函被告天丰公司，因其承建的乌兰管道站场绿化工程及站场绿化养护工程没有达到合同要求，分别扣除站场绿化工程质保金38990元和工程款111010元（合计150000元），站场绿化养护工程质保金33000元和工程款17000元（合计50000元），两项工程总计扣除质保金和工程款200000元。同年6月29日、12月27日，西部管道公司在支付被告天丰公司剩余工程款544800元时，分别扣除两项工程质保金和工程款150000元、50000元。

2013年12月26日，被告天丰公司接到张掖市劳动监察大队电话通知，称其拖欠李某某、汤某某等21人劳动报酬共计86900元未予支付。被告天丰公司安排财务部门对该项目资金往来进行复核后查明两个项目合同标的总额为944800元，已付40000元，尚欠天丰公司工程款544800元，遂于2014年12月29日致函西部管道公司，要求其于2014年1月15日前予以拨付，以妥善处理农民工劳动报酬事宜。

证实上述事实的的证据有：

一、原、被告之间签订的《建设工程合同书》。原告艺囿公司认为，被告天丰公司在与西部管道公司签订乌兰管道（甘肃段）站场绿化养护管理工程合同之后，又将该工程转包给艺囿公司，违反法律强制性规定，应认定为无效合同；被告天丰公司质证认为，该合同不具合法性、真实性、关联性，合同是天丰公司委托潘祥云签订的，而不是华茂公司与原告签订的，合同内容均由艺囿公司拟好之后，再由被告潘祥云签名，但并未加盖华茂公司公章，原告艺囿公司现按照合同约定主张权利，而又对合同效力不予认可，是相互矛盾的。

二、被告天丰公司与西部管道公司签订的《建设工程施工合同》与《乌兰管道（甘肃段）站场绿化养护管理工程合同》。原告认为，该合同明确约定不得分包、转包，充分证明原、被告之间就乌兰管道（甘肃段）站场绿化养护所签订的建设工程合同是无效的；被告质证认为，该合同系天丰公司与西部管道公司之间的约定，并不实际约束艺囿公司，而且双方除主合同之外，还有分合同，只要经西部管道公司认可，即可转包。

三、被告天丰公司向西部管道公司于2013年12月29日发出的催款函。原告认为，该份书函证明天丰公司尚欠艺囿公司工程款544800元且并未扣减质保金和工程款；被告质证认为，该函虽具真实性，但仅仅是天丰公司催要工程款的一种方式，而西部管道公司已于2009年结付400000元工程款，该款足够支付原告款项。

四、西部管道公司关于扣减乌兰管道绿化工程质保金和工程款的书函三份。被告认为，上述书函证明因原告艺囿公司未按合同约定完成全部工程，造成被告天丰公司违约并被扣减质保金和工程款200000元的事实。原告质证认为，出具书函的西部管道公司质量安全环保科系内设机构，无权对外行文，且最终是否扣减质保金和工程款，并无其他证据予以证明，故以上书函不具真实性。

五、收条七份。被告认为，因原告艺囿公司未能尽到养护义务，致使部分苗木死亡，后由被告天丰公司雇佣人员重新种植养护，从而支付了大量人工工资。原告质证认为，以上收条不能证明被告的主张，原告分包的只是乌兰管道（甘肃段）站场绿化工程，并未分包站场养护管理工程。

六、天丰公司聘书一份。该聘书证明被告天丰公司于2008年9月6日聘用被告潘祥云为乌兰管道站场绿化工程负责人。原告质证认为，该聘书明显系应对诉讼而事后伪造，不能证明被告潘祥云属被告天丰公司工作人员。

七、证人李某某、王某某证言。证明2011年由艺囿公司雇佣在乌兰管道场站从事过养护工作。被告质证认为，2011年，因艺囿公司养护工程不达标，所种植苗木已被铲除，艺囿公司也已撤出站场，证人证言明显矛盾。

八、付款凭证五份，证明被告潘祥云先后支付原告艺囿公司工程款265000元。原告质证认为，被告实际支付工程款为169600元。

审理过程中，经本院核实，西部管道公司在支付被告天丰公司剩余工程款时，两次扣除工程质保金和工程款200000元。另外，被告华茂公司因未参加2006年度年检，被哈密地区工商局于2007年11月23日吊销营业执照。

本院认为，被告天丰公司（反诉原告）与西部管道公司签订的《建设工程施工合同》与《乌兰管道（甘肃段）站场绿化养护管理工程合同》明确约定该建设工程不得分包、转包，但被告天丰公司（反诉原告）乌兰管道站场绿化工程项目负责人，即本案被告潘祥云又以被告华茂公司法定代表人名义与原告艺囿公司委托代理人汤荣签订《建设工程合同书》，将上述工程转包给原告艺囿公司（反诉原告），被告天丰公司（反诉原告）虽然认可建设工程合同有效，但合同明显违反法律法规强制性规定，应认定为无效合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告艺囿公司（反诉被告）认为其分包的只是乌兰管道站场绿化工程，并未分包站场养护管理工程的辩解理由不符合合同约定，本院不予支持。事实上，原告艺囿公司（反诉被告）按合同约定完成了乌兰管道站场绿化与养护工程，但就整体建设工程而言，在站场养护管理方面明显存在质量瑕疵，被告（反诉原告）天丰公司提出的原告（反诉被告）艺囿公司未能按照合同约定的质量标准完成绿化养护工程，发包方为此扣减质保金和工程款20万元的辩解理由成立，但其主张按合同总标的的50％支付工程价款的抗辩理由缺乏事实依据及有效证据予以证实，本院不予采信。根据本案实际情况，原告（反诉被告）艺囿公司仅仅承包了乌兰管道（甘肃段）站场绿化养护管理的部分工程，艺囿公司应对该部分工程质量承担保证责任，庭审中，因双方当事人均未提交相关验收报告证明工程质量问题，可参照天丰公司与西部管道公司签订的建设工程施工合同以及市场通常质量标准，以5％扣减原告（反诉被告）艺囿公司的工程价款。原告（反诉被告）艺囿公司要求被告支付工程款210400元并承担利息29456元以及被告（反诉原告）天丰公司要求原告返还超付工程款70000元并承担因其违约所造成的损失的诉讼请求均无事实根据与法律依据，本院不予支持。被告***作为天丰公司副经理，并未参与签订建设工程合同，被告华茂公司已于2007年吊销营业执照，被告潘祥云作为天丰公司乌兰管道项目工程负责人，其代表天丰公司与原告签订绿化养护工程合同，系职务行为，故上述三被告不应承担任何民事责任。鉴此，本院为保护当事人合法权益，维护正常的社会经济秩序，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第五十二条、第一百零七条、第二百七十二条第二款、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告（反诉原告）甘肃天丰园林绿化工程有限公司偿付原告（反诉被告）张掖市艺囿园林绿化有限责任公司工程款96000元（380000元－380000元×5％-265000元），限于本判决生效后10日内付清；

二、驳回原告（反诉被告）张掖市艺囿园林绿化有限责任公司的其他诉讼请求。

三、被告***、哈密市华茂园林绿化培植开发有限责任公司、潘祥云在本案中不承担民事责任。

三、驳回被告（反诉原告）甘肃天丰园林绿化工程有限公司的反诉诉讼请求。

本诉案件受理费5398元，由被告（反诉原告）甘肃天丰园林绿化工程有限公司承担2160元，原告（反诉被告）张掖市艺囿园林绿化有限责任公司承担3238元，反诉案件受理费1550元，由被告（反诉原告）甘肃天丰园林绿化工程有限公司承担，限于本判决生效后7日内交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。

审判长　　卢殿宏

审判员　　陈永新

审判员　　吴　琴

二〇一五年九月二十五日

书记员　　张益铭

适用法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。

第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

第二百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

申请执行事项告知

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。