山东省水利厅机关服务中心与山东润昭建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)鲁01民终9830号

上诉人（原审被告）：山东省水利厅机关服务中心，住所地济南市。

法定代表人：张启峰，主任。

委托诉讼代理人：张欣欣，山东康桥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张猛，山东康桥律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东润昭建设有限公司，住所地济南市。

法定代表人：赵峰，执行董事。

委托诉讼代理人：张兆国，山东恒信达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭香兰，山东恒信达律师事务所律师。

原审第三人：济南市历城区第一建筑安装工程公司，住所地济南市。

法定代表人：刘磊，总经理。

诉讼代表人：济南市历城区第一建筑安装工程公司管理人。

委托诉讼代理人：黄立群，济南市历城区第一建筑安装工程公司破产管理人工作人员。

委托诉讼代理人：董晓文，济南市历城区第一建筑安装工程公司破产管理人工作人员。

上诉人山东省水利厅机关服务中心（以下简称水利厅中心）因与被上诉人山东润昭建设有限公司（以下简称润昭建设公司）及原审第三人济南市历城区第一建筑安装工程公司（以下简称历城一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初3481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

水利厅中心上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判驳回润昭建设公司的诉讼请求；3.一、二审诉讼费由润昭建设公司承担。事实和理由：（一）一审法庭未对本案法律关系予以释明，一审判决认定法律关系错误。一审判决混淆了建设工程施工合同纠纷与债权转让纠纷两种法律关系，一审时润昭建设公司所主张的法律关系为建设工程施工合同纠纷，一审法庭未对润昭建设公司所主张的法律关系进行释明的情况下，对挂靠关系和债权转让关系进行了认定，并据此作出了同一判决，系法律关系适用不当，应当予以纠正。（二）一审判决认定事实不清。一审判决仅凭《债权转移协议》认定润昭建设公司为挂靠方，证据不足。即便双方存在挂靠关系，根据法律规定，润昭建设公司也无权直接向水利厅中心主张权利。润昭建设公司未举证证明其为案涉工程的实际施工人，也未提供证据证明与历城一建公司之间存在挂靠关系。退一步讲，即便认定润昭建设公司为实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方主张建设工程合同权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人...”。实际施工人包括“转包”与“违法分包”，并不包括“挂靠”情形，因此，挂靠人无权作为实际施工人，直接向发包人主张工程款。（三）一审法院在利息损失的判定上无事实与法律依据。如一审判决认定本案为建设工程施工合同法律关系性质，则润昭建设公司无权直接向水利厅中心主张权利，更无权主张利息损失；如一审判决认定本案为债权转让合同纠纷，则应当按照《债权转移通知书》、《债权转让确认书》认定历城一建公司向润昭建设公司实际转让的债权金额。根据《债权转让确认书》，历城一建公司向润昭建设公司转让债权金额132085.42元，并未转让利息等其他债权事项。一审庭审中，历城一建公司也未对其他债权转让事项进行确认。因此，一审判决认定的利息损失没有事实与法律依据。（四）历城一建公司作为破产主体，其债权转让行为可能因损害债权人利益而被撤销。2018年6月4日，济南市中级人民法院作出（2018）01破申10号民事裁定书，历城一建进入破产程序，该涉案债权转让可能因损害债权人利益而被撤销。对此，历城一建破产管理人已经向济南市历城区人民法院提起撤销权之诉（案号为：（2019）鲁0112民初6167号）。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法支持水利厅中心的上诉请求。

润昭建设公司辩称，一审判决认定润昭建设公司是实际施工人完全正确，这说明本案的债权转让并不是无偿的。一审判决认定润昭建设公司作为债权转让的受让人符合法律规定和债权转让协议的约定，认定的债权转让款也是正确的，水利厅中心在收到债权转让通知后，其债权已经不存在了，无权与历城一建公司串通，改变债权转让数额。综上原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回水利厅中心的上诉请求，维持原判。

历城一建公司述称，一审审理程序违反法律规定，历城一建公司诉讼代表人董晓文在一审开庭过程中曾多次口头提出独立请求权，并于2019年7月8日向一审法院邮寄了有独立请求第三人的民事起诉状，但一审法院对此未予受理，不符合法律规定。在一审庭审过程中，历城一建公司多次声明破产受理前一年内与润昭建设公司签订的债权转让协议属于可撤销协议，明确要求法院进行审理，法院未理睬，于是历城一建公司于2019年7月8日向历城区人民法院提起诉讼，请求撤销该债权转让协议，历城区法院于当日受理后，历城一建公司又于7月8日向一审法院邮寄中止审理申请书，一审法院也未予理睬。一审判决向历城一建公司送达后，历城一建公司于2019年7月15日向一审法院邮寄了民事上诉状，但一审法院仍未进行受理。历城一建公司与润昭建设公司签订的债权转让协议属于破产法规定的可撤销的协议，由于历城法院受理的本次破产申请属于执行可破产申请，管理人目前掌握的资料中没有历城一建公司与润昭建设公司签订的任何关于施工的协议，因此本案中的债权转让属于破产企业在破产受理前无偿转让财产的行为，损害了全体债权人利益，应予撤销。

润昭建设公司向一审法院起诉请求：1.请求判令水利厅中心向润昭建设公司支付工程款182371.97元；2.请求判令水利厅中心向润昭建设公司支付利息19586.28元（暂计算到2019年3月29日，2019年3月29日至实际清偿之日止利息以182371.97元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算）；3.本案的诉讼费用由水利厅中心承担。

一审法院认定事实：2015年12月4日，水利厅中心（甲方）与历城一建公司（乙方）签订《政府采购合同》约定，山东省水利厅北办公楼卫生间改造工程项目由历城一建公司承包，合同金额为660427.11元，合同生效之日起20个工作日内甲方向乙方支付合同金额的30%，即198128.13元；项目完工验收合格之日起20个工作日内甲方向乙方支付合同金额的50%，即330213.56元；完工结算后，支付至核定总价款的95%；核定总价款的5%作为质量保证金，自验收合格之日起满一年无息付清。2016年1月29日，涉案工程验收合格。水利厅中心委托山东恒诺信工程咨询有限公司对涉案工程结算造价进行审核，山东恒诺信工程咨询有限公司于2016年12月29日出具鲁恒诺信基审字（2016）第071号工程造价审核报告，审定价值为710713.66元，双方对该工程造价审核报告均无异议。2016年2月4日，水利厅中心向历城一建公司支付工程款528341.69元。2018年3月9日，润昭建设公司与历城一建公司签订债权转移协议，约定山东省水利厅北办公楼卫生间改造工程为润昭建设公司挂靠历城一建公司实际施工，该工程于2016年1月10日竣工交付使用，历城一建公司将水利厅中心拖欠工程款的债权转让给润昭建设公司。该债权转让已经通知了水利厅中心。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同，建设工程经竣工验收合格，施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，历城一建公司已将其水利厅中心的工程款债权转让给了润昭建设公司，并已经通知了水利厅中心，水利厅中心应当向润昭建设公司履行付款义务。虽然水利厅中心称其拖欠历城一建公司工程款132085.42元，且历城一建公司在水利厅中心出具的债权转让确认书上盖章确认，但该债权转让确认书系水利厅中心根据合同约定金额计算，根据水利厅中心委托的鉴定机构出具的涉案工程造价审核报告，涉案工程结算造价为710713.66元，水利厅中心应按照工程造价审核报告向润昭建设公司履行付款义务，扣除水利厅中心已支付工程款528341.69元，水利厅中心仍应支付工程款182371.97元。本案涉案工程于2016年1月29日验收合格，因历城一建公司与润昭建设公司达成债权转让协议，并通知了水利厅中心，2018年5月23日，水利厅中心向历城一建公司确认了债权转让事宜，故水利厅中心应自2018年5月23日向润昭建设公司履行付款义务，水利厅中心未付款，给润昭建设公司造成的损失应当赔付。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、山东省水利厅机关服务中心于判决生效之日起十日内给付山东润昭建设有限公司工程款182371.97元；二、山东省水利厅机关服务中心于判决生效之日起十日内给付山东润昭建设有限公司利息损失（以182371.97元为基数，自2018年5月23日至实际付款之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。一审案件受理费4330元，由山东省水利厅机关服务中心负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

水利厅中心向法庭提交济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初6167号案件2019年8月15日9时的开庭笔录一份，润昭建设公司法定代表人赵峰在笔录第9页第一段自认涉案工程系润昭建设公司挂靠使用历城一建公司资质承建，润昭建设公司与历城一建公司存在挂靠关系，而非简单的实际施工人，历城一建公司对于双方的债权转让协议不予认可，因本案争议焦点为润昭建设公司是否有权向水利厅中心主张涉案工程款，故本案需以该案的审理结果为依据，故对本案申请中止审理。经质证，润昭建设公司称，该证据系复印件，无法确定其真实性。历城一建公司质证称，对证据本身及证明目的均无异议。

润昭建设公司向法庭提交（2019）鲁0112民初6167号民事裁定书，拟证明历城区法院对该案已经中止诉讼，水利厅中心述称本案须以该案的审理结果为依据，申请二审法院中止审理没有依据。水利厅中心质证称，历城区法院（2019）鲁0112民初6167号案件为债权转让撤销之诉，目的是为了查明历城一建与润昭公司债权转让行为是否有效，该案的审理结果直接影响本案对于债权转让关系的认定，因此，本案应以历城法院案件审理结果为依据。如果历城法院已经中止审理，那么在本案中应当一并查明债权转让协议的效力问题。历城一建公司质证称，对证据的真实性无异议，历城一建公司起诉的诉讼请求是请求历城法院依法撤销2018年3月9日签订的债权转让协议，事实和理由是该债权转让协议符合《中华人民共和国破产法》第三十一条第一项、第五项规定的情形，属于损害全体债权人利益的情形，依法应予撤销。历城法院中止审理不符合法律规定，应当先行查明债权转让协议的效力，其后再依据债权转让协议进行裁判。

历城一建公司提交有独立请求权第三人民事起诉状、中止审理申请书以及民事上诉状三份文书的邮寄单据和回执，拟证明一审审理程序剥夺了历城一建公司的法律权利，违反法律规定。水利厅中心质证称，对证据的真实性、合法性、证明目的均无异议。润昭建设公司质证称，历城一建公司提交的上述材料不属于证据，在本案诉讼中历城一建公司是无独立请求权的第三人，在一审中历城一建公司没有提出独立的诉讼请求，所以不符合有独立请求权第三人的法律规定。无独立请求权第三人没有权利上诉，因此历城一建公司在一审判决后上诉，属于滥用诉讼权利，其在历城区法院另案提起诉讼也证明了历城一建公司是无独立请求权的，否则将构成重复起诉。

经本院查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。

本院另查明，水利厅中心自2013年起，先后将位于济南市历山路133号的房屋以及其宿舍楼租赁给润昭建设公司使用，后双方因租赁费产生纠纷，水利厅中心将润昭建设公司诉至法院，后双方协商解决，并调解结案。

本院认为，水利厅中心与历城一建公司就涉案工程签订了《政府采购合同》，润昭建设公司主张自己实际施工，并直接向水利厅中心主张权利，水利厅中心对润昭建设公司借用历城一建公司资质承包工程以及实际施工等事宜均不予认可，故本案的争议焦点是润昭建设公司是否有权向水利厅中心主张权利。本院认为，润昭建设公司有权直接向水利厅中心主张权利，理由如下：第一，润昭建设公司实际施工了涉案工程。根据《债权转移通知书》以及销货清单能够证实润昭建设公司实际施工的情形，且结合水利厅中心、历城一建公司均不能证实涉案工程由他人施工，能够证实润昭建设公司实际施工了水利厅中心发包的涉案工程。第二，润昭建设公司与历城一建公司的关系。根据《债权转移通知书》、《债权转让确认书》中载明的内容，历城一建公司认可润昭建设公司借用其资质的情形，且润昭建设公司已实际施工了涉案工程，能够证实润昭建设公司系借用历城一建公司的名义承包涉案工程的事实。第三，水利厅中心对上述情形系明知。润昭建设公司一直租用水利厅中心的办公室，且其以自己名义或借用有资质的公司承接过水利厅中心的各类工程，能够推定水利厅中心对润昭建设公司就涉案工程借用历城一建公司的资质并实际施工的情形是明知的。第四，借用资质签订合同的效力及后果。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。根据该规定，本案中水利厅中心与历城一建公司签订合同的行为无效，在各方均明知的情况下，历城一建公司仅是名义上的合同相对方，合同约定的内容实际为水利厅中心和润昭建筑公司之间的真实意思表示,且润昭建筑公司又实际施工了涉案工程，与水利厅中心之间就涉案工程产生了实质性的法律关系，以及法律关系中相应的权利义务。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据该规定，润昭建筑公司实际施工的涉案工程已经竣工验收合格并投入使用，其作为实际的承包人有权向水利厅中心主张权利，水利厅中心据此亦应负有支付工程款的义务。第五，即使历城一建公司破产，润昭建设公司仍可以直接向水利厅中心主张权利。历城一建公司向水利厅中心享有的权利，系基于润昭建设公司借用其资质，使其享有代为主张工程款收取管理费的权利，并非其实际付出了同等价值的人力物力；而润昭建设公司将自己的人力物力的价值实际附着于涉案工程，故即使在历城一建公司破产的情形下，较之债权形成的基础，润昭建设公司仍可以直接向水利厅中心享有主张工程款的权利。

另，水利厅中心与润昭建设公司均认可涉案工程审定价值为710713.66元，且水利厅中心自认已支付工程款528341.69元，故水利厅中心剩余未支付的工程款为182371.97元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故润昭建设公司要求水利厅中心自2018年5月23日至实际付款之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息的主张，有事实和法律依据，应予支持。综上，一审认定水利厅中心向润昭建设公司支付工程款及利息，并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人山东省水利厅机关服务中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4330元，由上诉人山东省水利厅机关服务中心负担。

本判决为终审判决。

审判长　　栾钧霞

审判员　　高希亮

审判员　　尹　腾

二〇二〇年三月二十日

书记员　　朱俞颖