***与苏州天阳新能源科技有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏05民终894号

上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：张秀杰，江苏恒则律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：苏州天阳新能源科技有限公司，住所地苏州市吴中区月苑街25号。

法定代表人：张志民，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：刘学松，江苏大名大律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人苏州天阳新能源科技有限公司（以下简称为天阳公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院作出的（2018）苏0506民初3665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人之间是雇佣关系，而不是一审法院认定的上诉人与徐某为雇佣关系；2、即使如原审法院认定的上诉人与徐某为雇佣关系，被上诉人也应承担连带责任。

天阳公司辩称，一审法院查明事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、天阳公司赔偿其医药费88671.27元（已扣除垫付款）、误工费60000元、护理费13500元、住院伙食补助费2250元、营养费4500元、交通费1000元、伤残赔偿金174488元、精神抚慰金10000元、鉴定费2100元、施救费200元，合计356709.27元。2、本案诉讼费由天阳公司负担。

一审法院认定事实：天阳公司经招投标后中标“西交大附中太阳能系统项目”，中标价格为479566.56元，价款包括设备及安装调试等。2017年5月19日，***在该项目中安装太阳能的过程中从高处坠落受伤入院治疗，后经苏州同济司法鉴定所鉴定，于2017年11月20日出具司法鉴定意见书，认为***因外伤致右侧多发肋骨骨折累计5根以上（部分断端错位）构成十级残疾；右股骨下端、髌骨骨折遗留右膝关节功能障碍构成十级残疾；右胫骨下端、跟骨骨折遗留右踝关节功能障碍构成十级残疾；上述损伤综合评定为九级残疾，***的误工期为十个月、护理期为一人护理三个月、营养期为三个月。***称其为天阳公司提供劳务，天阳公司应赔偿其各项损失。天阳公司认为***亲属徐某向其承揽了涉案太阳能安装工作，***的雇主系徐某，应由徐某承担赔偿责任。审理中，天阳公司申请追加徐某参加诉讼，***表示不同意追加徐某为被告，不向徐某主张赔偿。

以上事实，由***提供的鉴定意见书、照片，天阳公司提供的政府采购合同书、招标公告、招标文件、照片及庭审笔录附卷作证。

天阳公司认为西交大附中太阳能供暖系统采购及安装工程系其向西交大附中承接，其出售太阳能就要负责安装，涉案工程并非建设工程施工合同，此种安装不需要任何资质。其将前段太阳能安装部分分包给徐某，与徐某之间据实结算由其公司员工钱宪方负责与徐某及业主之间进行沟通。徐某承接涉案工程后，工人由徐某去找，其不负责管理。***在2015年5月19日从楼顶掉下，事发现场楼顶是有半米左右的女儿墙的，不清楚***为何从楼上掉下来，***掉落时身上没有安全带和安全绳。为证明***系为徐某提供劳务，提供了：（一）工程结算单，载明1、西交大附中前段工程21840元（支付至95%，其中已扣除5%保修金、生活费5000元、顾传忠7830元）；2、加州阳光前段工程46699元（支付至95%，已扣除5%保修金、扫尾9090元，生活费5000元）；3、世贸铜雀台样板房720元。以上合计支付徐某69259元。徐某于2016年2月5日在该结算单上签名确认与天阳公司所有工程帐已全部结清。（二）“西交大附中前段工程”结算明细，载明了支架焊接、集热板安装、集热板吊费、后期设备吊费、油漆支架费及扣除了集热片固定、小平台连接费、管道支架加固费、生活费、集热片连接处流整改费、维保金费用的各项明细。（三）电子回单，天阳公司表示其为***垫付医疗费172347.26元，相应票据上均由徐某作为收款人签字，可以证明徐某就是***雇主，其与徐某之间为安装工程分包合同关系，其并非***雇主。经质证，***对证据（一）真实性无异议，并表示对证据（二）不清楚。对证据（三）真实性无异议，其当时受伤没有办法处理赔偿事宜，由徐某代其签字。

***称2015年1月，其姐夫徐某称天阳公司要招聘安装工，其经徐某、徐建国介绍直接进入工地进行工作，其在第一个工地领到了有天阳公司名称的工作服。事发前，其已经在两三个工地上给天阳公司做过事情，每次工作均由工地上姓钱的负责人来安排工作，工作结束后该人员再告诉其明天的工作安排。其做一天算一天，每天200元。其自己记录工作时间报给徐某，徐某从天阳公司处领取劳动报酬后交给其。因其去做过的几个工地都没有结账，事发前其没有拿到劳动报酬。2015年5月，其至西交大附中工地安装太阳能。2017年5月19日早上其在该工地六楼上方炮楼顶边缘部分进行安装，其没有佩戴安全带，边缘位置也没有栏杆。其拿零件准备安装，走到边缘位置时不清楚为什么就掉了下去。事发前天阳公司没有告知其安装注意事项，没有配置安全带。进行太阳能安装应该持有证件，但其不知道是什么证。***为证明天阳公司系其雇主，提供的：（一）照片及工作服，工作服上有“天阳新能源”字样。（二）徐某的证人证言。徐某到庭陈述称其为***连襟也是工友，其于2013、2014年经人介绍至天阳公司处做事，每月保底工资4500元，如工程能够在工期前提前结束能够再获得一些钱，具体金额每个工程具体谈，工资年底结算。天阳公司做事的工人固定，根据每个工程量大小在各工地之间进行分配，和其一起做事的为3-6人，在工地上根据工头的指派做事。天阳公司指派工头，由工头负责记工。其根据天阳公司要求在工地上做过工头也在别的工头下干活，做工头时天阳公司会适当补贴车费。年底结账时首先由负责人根据每个工头的记工情况发钱，工钱先交给其，因其认识的人比较多，交给其好发钱。后徐某又表示谁负责工程钱就发给谁，工头按照记工的数量核对无误后发出去。钱不是全部交给其，其做工头才交给其。徐某还称材料由天阳公司购买，工具由天阳公司提供，天阳公司还向其提供了工作服，其与徐建国、ＸＸ林、李建根一起工作，其与其他人除车贴外拿的钱一样多。***系其带至工地经天阳公司的安装负责人钱宪方同意至工地工作。2014年时一天工资为150元，2015年涨到一天200元。***在事发前已经做了七八个工程了。事发时其不在现场，没看到事发过程。其所做的工作不需要资质，平时其没有安全防护措施，公司也未就此对其进行指导和提示。另，徐某对于天阳公司所提供的结算单无异议并表示就是按照天阳公司提供的“西交大附中前段工程”结算明细进行了对账。徐某还表示结算明细系因工程结束后算人工费而出具，因调动工人积极性顺利验收而扣除维保金，还因其垫付了184块集热板安装吊费和油漆支架费故上述款项结算给其。结算明细中维保金以外的扣除费用系因***受伤后一起做的4个人不敢做了，天阳公司找他人去做发生的扣款。天阳公司将钱给其后，其核算记工表后按人工分下去。经质证，天阳公司认为对证据（一），其没有给***发过工作服，且工作服不能证明原天阳公司之间存在雇佣关系。对证据（二），对徐某陈述的与其之间的结算关系认可，但对徐某所述工资发放的情况不予认可。

后，天阳公司又提供了其与徐某签订的分包协议、结算单、借条为证。以证明其与徐某就多个工程存在分包关系，并表示涉案工程因为比较紧急，所以没有签订协议，根据施工和材料情况进行结算。天阳公司还表示借条也能证明徐某向其借款用于支付工资，以印证其与徐某之间的分包关系。天阳公司以此主张***雇主为徐某，非其雇员。经质证，***对天阳公司所提供的分包协议、结算单、借条真实性均不予认可，并认为徐某没有资质，故天阳公司与徐某签订的协议无效，其与天阳公司直接发生雇佣关系。就此，原审法院询问***是否对上述证据中徐某的签名申请司法鉴定，***未在其承诺的期限内向法庭提交鉴定申请。

一审法院认为，就***的各项损失，核定如下：

1、医疗费，***主张为261018.53元并提供了医疗费发票、出院记录为证，经质证，天阳公司对此无异议并对费用金额予以确认。后，***又表示因其中计入了鉴定费、陪护费等费用，故医疗费应据实结算为257020.04元。故认定***的医疗费为257020.04元。

2、误工费，***主张应按照每天200元计算300天为60000元。***表示其在天阳公司公司安装太阳能，每天劳动报酬为200元，有事天天干活，没工程就休息。经质证，天阳公司表示不清楚***的劳动报酬情况。就此，原审法院认为***从事太阳能安装情况属实，但收入有不稳定性，故参照2016年度江苏省建筑安装业在岗职工年平均工资计算***的误工费为53588元。

3、护理费，***主张按照每天150元计算90天为13500元。天阳公司认为应按照每天80元计算90天为7200元。结合***伤情及护理情况，酌情认定为9000元。

4、残疾赔偿金，***主张为174488元，天阳公司对此无异议，予以确认。

5、营养费，***主张按照每天50元计算90天为4500元；住院伙食补助费，***主张按照每天50元计算45天为2250元。天阳公司对此无异议，予以确认。

6、交通费，***主张其就医及亲属看望交通费为1000元，请求法院酌情考虑。施救费，***主张为200元，并表示可计入交通费一并认定。天阳公司对施救费200元无异议，并请求法院对上述费用酌情认定。原审法院就上述费用酌情认定为700元。

7、精神损害抚慰金，结合***的伤残情况，认定为10000元。

8、鉴定费，***主张为2100元并提供了发票为证，对此予以确认。

综上，***的各项损失合计513646.04元。

一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。天阳公司为证明其与徐某就涉案工程之间为承揽关系，***为徐某雇员的事实，提供了其与徐某之间的结算单、结算明细为证，***方证人徐某对上述证据均无异议，结算单、结算明细的真实性可以予以确认。结合上述证据，天阳公司与徐某之间就涉案工程的结算内容已不限于人工费用，还对安装材料等一并结算，结算时要扣除维保费用，可见徐某还应对工程后期质保承担责任。结算明细还显示事发后天阳公司另找他人完成工作在结算时与徐某作出相应扣款。可见，并非徐某受雇于天阳公司工作并天阳公司处领取劳动报酬，徐某并非天阳公司雇员。天阳公司还提供了分包协议、结算单、借条以证明其与徐某之间就其他工程存在分包关系的情况，***虽对上述证据真实性不予认可，但不申请司法鉴定，故原审法院对天阳公司所提供的分包协议、结算单、借条的真实性亦予采纳。徐某承接涉案太阳能安装工作后，组织人员施工，***经徐某进入工地工作，自徐某处领取劳动报酬，***雇主系徐某而非天阳公司，***以天阳公司系其雇主为由主张天阳公司承担赔偿责任，理由不能成立。***称天阳公司选任无资质的个人，相应协议无效，亦不能成为其主张天阳公司为其雇主的理由。另，天阳公司将太阳能安装工作交由不具备机电施工资质的徐某个人完成，存在选任过失，应依照其就此存在的过错承担相应的赔偿责任。根据天阳公司的过错程度，原审法院酌情认定天阳公司应承担30%的赔偿责任，结合原审法院认定***的损失情况，在天阳公司已给付***172347.26元的情况下，***主张天阳公司再行赔偿其损失，理由亦不成立。对于***的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费收取为2184元，由***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为，根据天阳公司提供的分包协议、结算单、借条等可以认定，天阳公司将其承揽的太阳能安装工程交由徐某施工，徐某承接涉案安装工作后，组织人员施工，***经徐某介绍进入工地工作，自徐某处领取劳动报酬。从现有证据判断分析，***与徐某之间更符合雇佣关系的特征。天阳公司与徐某之间则为承揽关系。因此，***要求天阳公司承担雇主责任理由不能成立。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。因天阳公司将太阳能安装工作交由不具备机电施工资质的徐某个人完成，存在过失，按照上述法律规定应承担相应的赔偿责任。原审法院酌定天阳公司应承担30%的赔偿责任并未不当。因天阳公司与业主间非建设工程施工合同关系，且一审中***明确不向徐某主张赔偿，故***要求天阳公司承担连带责任没有法律依据，本院不予采纳。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2184元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨恩乾

审判员　　叶　刚

审判员　　杨　兵

二〇一九年四月二十五日

书记员　　徐馨岚