湖北某某天建设工程有限公司、镇祝阳等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂01民终16806号

上诉人（原审被告）：湖北***天建设工程有限公司，住所地武汉市汉南区邓南街邓西村189号。

法定代表人：杨平，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李义，住湖北省宜恩县。

委托诉讼代理人：郑桂超，湖北宣明律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1977年4月16日出生，汉族，住武汉市黄陂区。

委托诉讼代理人：梅占春，湖北汉丰律师事务所律师。

原审原告：镇祝阳，男，1970年5月8日出生，汉族，住湖北省枝江市。

原审原告：程康，男，1988年2月15日出生，汉族，住武汉市洪山区。

委托诉讼代理人：梅占春，湖北汉丰律师事务所律师。

原审第三人：武汉纺织大学，住所地武汉市洪山区纺织路1号。

法定代表人：徐卫林，该校校长。

委托诉讼代理人：程勋，该学校职工。

委托诉讼代理人：李斌，该学校职工。

上诉人湖北***天建设工程有限公司（以下简称***天公司）与被上诉人***，原审原告镇祝阳、程康，原审第三人武汉纺织大学建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院作出的（2021）鄂0115民初1073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人湖北***天建设工程有限公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、***等人与我方在一审庭审中均认可，本案工程是由***等人借用我方资质承揽，我方根本没有参与案涉工程的任何招、投标活动，***等人与我方签订的《武汉纺织大学阳光校区塑胶运动场总承包协议》也足以证实这一点，而且一审判决在说理中是以“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定，认定《武汉纺织大学阳光校区塑胶运动场总承包协议》为无效合同。但一审判决认定的事实为“2018年8月13日，是被告通过招投标程序中标第三人预建设的武汉纺织大学阳光校区田径场改造项目。2018年8月18日，甲方将其中标的该项目发包***等人（乙方），同时双方签订了一份《武汉纺织大学阳光校区塑胶运动场总承包协议》，”这一认定，直接影响到我方与***等人所应承担的法律责任。2、在一审中我方与***等人均向法院提交了2020年12月25日***等人向我方出具的《结算情况说明》，该《结算情况说明》是双方对案涉项目完工后，在武汉纺织大学应支付的工程款经我方账户支付给***等人的过程中，***等人与我方就应支付给***等人的款项及我方为***等人代为支付的相关费用进行的清算。关于《结算情况说明》中我方扣留的款项，因我方就案涉项目尚未进行税费的汇算清缴，而且案涉工程的审结价中所审定的增值税税率就为9%（我方提交的《竣工结算审核报告》），即正常缴纳增值税额度应为45万元。我方在开具结算发票时，其中500万元金额只是按小模纳税简易计税3%的税率缴纳的税款，相当于双方共同少缴增值税30万元，我方还有30万元的税款补缴风险，故我方与***等人之间就这30万元，风险各承担一半，其中应有15万元应由我方扣留所得。一审判决对该《结算情况说明》所反映的案件事实未作任何说明，对该事实没有查清，属事实认定错误。3、一审判决在认定案涉项目应由我方代***等人缴纳的税费时，仅以我方代***等人开具的增值税专用发票上所产生的“增值税”额度215,943.12元作为案涉项目的税费，是错误的。工程建设项目承包方除了应缴纳增值税外，还应缴纳教育附加费和地方教育附加、城市维护建设税、印花税以及汇算清缴时所产生的企业所得税与个人所得税。对此事实，我方在一审庭审中也明确进行了说明，而且我方与***等人所签订的《结算情况说明》中第6项也对此进行确认，即按500万元的3%进行计算（因为该500万元发票按票面所反映的增值税只需15万元，但双方在该项中确认的税费总额为30万元已扣缴，即票面增值税只有3%，另外3%就是双方对在增值税专用发票上不能反映的其他税费的包干扣减），而且***等人对此事也是认可的。4、根据《结算情况说明》中第9项的约定，我方与***等人就代开劳务费发票所支出的费用57,991.08506元是予以明确了的，也应当计为我方已支付给***等人的工程款。二、一审判决程序违法。本案系***、镇祝阳、程康是借用我方的资质承揽案涉工程，从双方签订《武汉纺织大学阳光校区塑胶运动场总承包协议》可以看出，***等人完全有串通招投标可能，从而损害国家利益；另，武汉纺织大学与***等人之间的结算审定增值税税率，和我方代***所开具的结算发票上税率存在重大差异，存在偷税漏税的可能，我方认为一审判决对此事不予处理，属程序违法。

被上诉人***辩称：***天公司上诉理由不成立，应驳回上诉。一审就***天公司与我之间的法律关系已经作出了定性，属于借用资质，一审关于***天公司事实部分记载稍有瑕疵，但不影响定性；***天公司陈述的汇算清缴应当在其财税年度的次年5月31日之前完成，截止本案二审开庭，***天公司应当已经完成了相关事项。***天公司所谓少缴增值税30万元是不存在的事实。我方在一审中所列的诉讼请求第一项已经扣除了除增值税之外的附加税、印花税、企业所得税、个人所得税等税种，一审关于税费的计算确实有瑕疵，但其结果仍然稍微低于我方结果，差别不大，因此我方并未提起上诉。***天公司所提及的程序违法，主要是指***天公司与我方之间合谋逃税，但是从本案结算以及我方起诉过程中，我方对于依法应当缴纳的税费，都是秉持积极的态度，并不存在合谋的意思或者事实，而案涉工程的招投标程序也是依法进行，虽然存在借用资质的情况，但没有任何事实指向本案招投标过程可能存在串通嫌疑。综上，请求二审法院查明事实，对一审中事实认定瑕疵部分纠正，维持原判或者支持我方原审诉请。

原审原告程康述称：与***的意见一致。

原审原告镇祝阳经合法传唤未到庭参加诉讼。

原审第三人武汉纺织大学述称：对***天公司的上诉请求不发表意见。

***、镇祝阳、程康向一审法院起诉请求：1、要求***天公司支付工程款217,699.89元及逾期付款利息，利息自2020年12月25日起按一年期贷款市场报价利率计算至实际付清之日止；2、确认***天公司向武汉纺织大学支付的武汉纺织大学阳光校区田径场改造项目质量保证金171,750.84元的返还请求权归***、镇祝阳、程康享有；3、案件受理费、保全费、保全保险费由***天公司承担。

一审法院认定事实：2018年8月13日，***天公司通过招投标程序中标武汉纺织大学预建设的武汉纺织大学阳光校区田径场改造项目。2018年8月18日，***天公司（甲方）将其中标的该项目发包***（乙方），同时双方签订了一份《武汉纺织大学阳光校区塑胶运动场总承包协议》，约定：1．甲方将中标工程发包乙方承建；2．甲方不承担任何建设费用和其他费用，乙方自筹建设资金；3．乙方承诺本项目用甲方公司中标达到500万元以上工程业绩，不收取任何费用作为公司优秀工程业绩（乙方提供中标通知书、合同、竣工验收报告、项目检测报告、审计报告）；4．甲方承担本项目不收取乙方任何费用即管理一切费用（税金除外）；5．乙方必须严格按图纸、清单，按照技术规范施工，完成工程量；6．工程款从***卡号进出。承包协议还就工期等进行了约定。2018年12月5日，***天公司与武汉纺织大学签订了一份《湖北省建设工程施工合同》，约定：工期自2018年8月26日至2018年10月16日，工程质量合格，合同价款（含税及双方保险费用）6,279,038.29元，结算方式由双方在专用条款中约定。质保金为工程价款的3%，质保期5年。合同还约定了其他事项。合同签订后，***便与镇祝阳、程康合伙对案涉工程进行了施工。2019年8月26日完工。2019年9月20日验收，质量合格，工程现已交付使用。2020年12月8日，***天公司与武汉纺织大学进行了结算，确认工程总价款为5,725,028.08元。在该结算单上，程康在施工单位代表人处签字确认。审理中，***、镇祝阳、程康，***天公司及武汉纺织大学对结算无异议。结算后，武汉纺织大学扣留了质保金3%即171,750.84元，其余工程款已与***天公司结清并支付完毕。***天公司收款后累计向***、镇祝阳、程康***支付工程款5,129,312.84元，下欠工程款：总工程款5,725,028.08元-质保金171,750.84元-已付工程款5,129,312.84元=423,964.40元。在工程款支付中，***天公司向武汉纺织大学出具了税票额度为5,732,701.28元，产生税费215,943.12元，实际***天公司应付***工程款为423,964.40元-215,943.12元=208,021.28元（不含质保金）。

一审法院认为，根据***天公司与***签订的总承包协议内容即***提供中标通知书、合同、竣工验收报告等合同内容和***借用账户等情况，可确认双方所签订的协议名为承包协议，实为挂靠协议。在工程施工中，案涉工程系***与其合伙人共同完成，***系案涉工程实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，应认定合同无效的规定，故一审法院认定双方所签订的承包协议无效。现案涉工程已竣工并已交付使用，***所建工程应据实结算。本案在审理中已查明，***天公司下欠***工程款为208,021.28元，***要求支付，一审法院予以支持。由于合同无效，双方当事人均有过错，双方当事人损失各自自行承担，故***诉请的利息，一审法院不予支持。关于镇祝阳、程康的权利问题。一审法院认为，双方所签订的承包协议，承包方即乙方，系***个人，镇祝阳、程康并非承包协议的合同相对方，在承包协议中不应享有权利和义务。***、镇祝阳、程康***承包后，在合同实际履行中，其与镇祝阳、程康合伙承建，系其经营的方式方法问题，属于内部合伙与***天公司无关联。镇祝阳、程康的权利应向***就合伙关系行使，而不是向***天公司行使权利。***所领取的工程款等应与镇祝阳、程康按合伙关系进行结算处理。综上，镇祝阳、程康要求***天公司向其支付工程款，一审法院不予支持。关于***、镇祝阳、程康诉请要求确认***天公司向武汉纺织大学就案涉工程的质保金171,750.84元的返还请求权归***、镇祝阳、程康享有的问题。一审法院认为，根据合同相对性原则，***天公司就质保金可依据合同对武汉纺织大学享有请求权，而案涉工程实际施工人为***，其为建设合同权利义务的实际履行人，也有权利向武汉纺织大学就工程质保金行使请求权。现***要求将该请求权归其独自享有，不符合法律规定。镇祝阳、程康要求享有也不符合法律规定，理由上述已阐述。综上，***、镇祝阳、程康方该请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、由湖北***天建设工程有限公司于本判决生效后10日内支付***工程款208,021.28元；二、驳回***、镇祝阳、程康其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10,335元，由***负担6,335元、湖北***天建设工程有限公司负担4,000元。

二审期间，***天公司提交两组新的证据。证据一为增值税发票（50张），证据二为双方当事人在一审开庭前的谈话录音。拟证明***天公司已经补交了增值税款，本案应当扣减的税款增加。

***质证认为，对证据一的“三性”及证明目的均不予认可，该50张发票都是在本次开庭前两周开出来的，远远超出了***天公司法定清缴汇算期内补缴税款的正常需要，这样的发票***天公司可以开出很多；其次，***天公司在2021年前就已经合计开具了573万元的工程款增值税发票，其中500万是按照3%税率缴税，剩余的73万是按照一般纳税人的税率9%开票。***天公司开具本次发票无法律上的必要。这组发票也并没向武汉纺织大学交付，购买方第一、二联也都在***天公司掌握之中。对证据二的“三性”予以认可，对证明目的不认可，该录音是调解协商中的录音，应当以起诉状及庭审意见为准。再者，该录音涉及内容非常凌乱，***天公司证明目的只是证明双方的结算本意，具体指向不明。

程康对上述两组证据的质证意见同***的一致。

武汉纺织大学质证认为，该证据真实性无法确认，发票我方没有拿到。录音则与我方无关。

本院经审理查明：***天公司、***均对一审判决关于“2018年8月13日，***天公司通过招投标程序中标武汉纺织大学预建设的武汉纺织大学阳光校区田径场改造项目。2018年8月18日，***天公司（甲方）将其中标的该项目发包***（乙方），同时双方签订了一份《武汉纺织大学阳光校区塑胶运动场总承包协议》”的表述持有异议。一审判决认定的其他事实属实。

本院另查明如下事实：

1、根据当事人一审提交的证据，2018年8月18日，***天公司（甲方）与***（乙方）签订了一份《武汉纺织大学阳光校区塑胶运动场总承包协议》，该合同载明“甲方***天公司将武汉纺织大学阳光校区田径运动场工程承包给乙方***承建。本项目所有工程款与甲方无关，由乙方自负盈亏。……”。2018年12月5日，发包人武汉纺织大学与承包人***天公司就武汉纺织大学阳光校区田径运动场改造项目签订《湖北省建设工程施工合同》。

2、2020年12月25日，***、镇祝阳、程康共同向***天公司出具《“武汉纺织大学阳光校区田径场改造项目”项目结算情况说明》一份，该结算情况说明载明：“……三、已结算支付情况第6项：300万元小规模税金0.06个点的账务费及税费30万元已扣缴。……第9项：73.270128万一般纳税人税金8.79241536万元公司代缴，采购开票劳务费5.799108506万元公司已付；……”。一审庭审中，双方均将该结算情况说明作为证据提交，并予以了质证。

本院认为，本案应围绕***天公司的上诉请求及理由进行审理。

根据本案查明的事实，一审判决认定***天公司与***于2018年8月18日签订的《武汉纺织大学阳光校区塑胶运动场总承包协议》无效正确，本院予以维持。案涉工程已竣工并已交付武汉纺织大学使用，***天公司与武汉纺织大学亦已结算完毕，武汉纺织大学在扣留3%质保金后，其余工程款业已向***天公司支付完毕。现***作为案涉工程实际施工人，有权向***天公司主张欠付工程款。经计算，一审判决判令“***天公司支付***工程款208,021.28元”并无不当。***天公司上诉主张“尚有30万元的税款补缴风险，基于风险分担，***天公司有权在应付工程款中扣留15万元”、“***天公司代开劳务费发票所支出的费用57,991.08506元应当计入已付工程款”，其实质是对税金负担持有异议。虽然双方合同约定“甲方承诺本项目不收取乙方任何费用及管理一切费用（税金除外）”，但该合同无效，故***天公司主张“扣留15万元尚未支付的税金、代开劳务费发票所支出的费用应当计入已付工程款”缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，上诉人湖北***天建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10,335元，由湖北***天建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　安林锋

审 判 员　张　红

审 判 员　叶　欣

二〇二二年三月十一日

法官助理　胡益嘉

书 记 员　李明志