某某、湖南迪美建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省常德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘07民终1805号

上诉人（原审原告）：***，男，1965年10月27日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。

委托诉讼代理人：朱天华，湖南悦凌（常德）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖南迪美建设有限公司，住所地湖南省常德市武陵区永安街道办事处竹园社区杨午路55号。

法定代表人：彭杰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王麒淋，湖南合策律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：***，男，1964年11月19日出生，汉族，住湖南省安乡县。

委托诉讼代理人：唐铭键，湖南德有常律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李英，湖南德有常律师事务所实习律师。

被上诉人（原审第三人）：常德市经泽建设开发有限公司，住所地湖南省常德市武陵区府坪街道青阳阁社区5组武陵大道南段华达大厦9楼。

法定代表人：罗永慧，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄磊石，湖南南天门律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人湖南迪美建设有限公司（即原湖南迪美装饰工程有限公司，以下简称迪美公司）、***、常德市经泽建设开发有限公司（以下简称经泽公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2021）湘0702民初51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人朱天华、被上诉人迪美公司的委托诉讼代理人王麒淋、被上诉人***的委托诉讼代理人唐铭键、李英，被上诉人经泽公司的委托诉讼代理人黄磊石到庭参加了问询。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判支持***一审变更后的全部诉讼请求，或者发回重审。事实及理由：1.***的诉讼请求并未包含在（2019）湘0702民初6032号民事案件中，是独立的诉。一审认定本案诉讼请求在前诉中进行了处理错误。虽然前诉中提及了增补工程，但因证据不足未获支持，这并不影响***对“经泽汇”装修工程中的消防工程款提起本案诉讼。2.***是案涉消防工程的实际施工人，一审法院没有查明案件基本事实。3.一审法院对委托作出的司法鉴定意见不质证不评价，不允许***依据鉴定意见变更诉讼请求，属于程序违法。

迪美公司辩称，迪美公司与***之间不存在任何合同关系。迪美公司与经泽公司签订的合同中没有消防工程只有装修工程。经过结算，迪美公司承建的装修工程款项为399万元，由水电安装工程、空调工程和软装工程三部分组成。经泽公司支付全部工程款已经由***领取，***没有证据证明在迪美公司施工。***所施工的消防工程已经按照地上部分30元/㎡、地上部分80元/㎡的价格进行结算，且已经经过法院判决。请求驳回上诉，维持原判。

***辩称，1.本案诉讼标的包含在（2019）湘0702民初6032号民事案件之中，本案诉状所称“常德市经泽·星都1号1楼经泽汇（经泽地产展示中心）装修工程中的消防施工工程”即前诉所称的“1#楼一楼及地下室消防变更施工工程”或前诉一二审判决述及的“增补工程”，而本案系***就前诉已判决驳回的部分工程价款再次提起诉讼。前诉已对本案诉讼请求作出了实体性的驳回处理，***与***签订的《消防工程安装合同书》的工程价款均已在前诉中实体处理完毕，并已认定无新增消防工程。2.没有任何证据证明***参与过迪美公司的施工，迪美公司施工的本案案涉工程也不包括诉称的消防增加工程，故其诉请迪美公司支付施工工程范围内的工程价款没有事实依据；3.***持有并作为证据提交的“经泽汇室内装饰设计”工程《一层消防平面图》等六张图纸中的图鉴均与***、经泽公司持有图纸原件明显不同，故该图纸并不能认定***参与过迪美公司施工的工程，***更未在迪美公司施工的工程中与***签订过任何合同或实际发包过任何工程。4.***变更诉讼请求已经超过了法定期限，一审法院不予准许没有违反法定程序。请求驳回上诉，维持原判。

经泽公司辩称，经泽公司与迪美公司的工程款已经结清，并且超付。***是从***处分包的工程，只能找***或者迪美公司，不能越过二人找经泽公司。***的消防工程已经包含在天鹰公司承包的项目之中。迪美公司的二次装修并不包含***主张的消防工程。而***已经在（2019）湘0702民初6032号民事案件主张过权利，构成重复起诉。请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院提出诉讼请求：1、判令迪美公司、***、经泽公司支付常德市经泽·星都1号1楼经泽汇（经泽地产展示中心）装修工程中的消防施工工程款200000元及相应利息（利息从2017年10月9日至2021年1月4日。暂定为30000元）。在法庭辩论终结后，***于2021年4月7日书面申请变更诉讼请求，申请将第1项诉讼请求中的金额变更为306571.89元。

一审法院查明案件事实：2014年12月26日，经泽公司与案外人湖南天鹰建设有限公司（以下简称天鹰公司）签订了《湖南省建设工程施工合同》，经泽公司将“常德市经泽·星都棚户区改造项目”工程发包给天鹰公司施工，工程内容：基础工程（含桩基础）、地下室工程、主体土建工程、水电安装及消防工程、室内外一次性装饰装修及附属工程。此后，天鹰公司将该工程分包给***施工。

2015年3月9日，***（甲方）与***（乙方）签订《消防施工安装合同书》，乙方承包常德市经泽·星都棚改小区1#2#消防系统，承包范围：自动报警系统，自动喷淋系统，消防栓系统，防排烟系统的预留预埋安装调试至所有消防系统检测合格，安全由乙方负责。工程造价以地下部分按80元/㎡、地上部分按30元/㎡，按消防施工图，包工，包料方式承包结算（不含税金），不付任何其他费用。

2015年10月22日，经泽公司（甲方）与迪美公司（乙方）签订《常德市室内装饰工程施工合同书（非家装）》，乙方承包常德市经泽·星都1#楼1层经泽地产展示中心装修工程，承包范围：室内装修装饰、电器、弱电、给排气、消防照明、空调系统。承包方式:包工包料。工期：2015年10月19日至2015年12月28日。乙方指派***组织施工。此后，迪美公司完成了常德市经泽·星都1#楼1层经泽地产展示中心的装饰及水电安装、空调、软装工程。2017年12月26日通过工程造价审核定案表确认该工程金额为3990466元，并已由经泽公司向迪美公司支付工程款400余万元。

2017年9月2日，经泽公司向常德市消防支队申请对经泽·星都1#、2#楼及地下室消防工程（位于常德市人民路以东、市政务中心旁。框架结构，1#栋，建筑层数26层，建筑高度86.1米，建筑面积为地上31666平方米，2#栋，建筑层数29层，建筑高度88.9米，建筑面积为地上27893平方米，地下室为1层，建筑高度为5米，占地面积8156平方米）竣工验收。

2017年10月9日，常德市公安消防支队作出常公消验字（2017）第0132号建设工程消防验收意见书，对经泽公司申报的经泽·星都1＃、2＃楼及地下室新建工程（工程位于常德市武陵区以南、青年路以东，该工程1＃楼地上26层，建筑高度86.1米，建筑面积31666平方米，使用性质一层为商场，二层局部为商场、局部为公寓，三层为公寓，四层为公寓和住宅，五至二十六层为住宅，属于一类高层公共建筑；2＃楼地上29层，建筑高度88.9米，建筑面积27893平方米，使用性质一层为安置区域，二层为办公，三至二十九层为住宅，属于一类高层公共建筑；地下1层，建筑高度5米，建筑面积8156平方米，使用性质为汽车库和设备用房）综合评定该工程消防验收不合格。2017年11月27日，常德市公安消防支队作出常公消验字（2017）第0164号建设工程消防验收意见书，综合评定该工程消防验收复验合格。

2019年11月20日，因消防工程价款结算发生争议，***以天鹰公司、***、经泽公司为被告向一审法院提起诉讼，要求：1、判令天鹰公司、***、经泽公司给付尚欠工程款463300元，利息40000元（从2018年3月1日至2019年7月31日止）；2、判令天鹰公司、***、经泽公司支付从2019年8月1日起至还清之日止的利息（按银行贷款利息计算）；3、判令天鹰公司、***、经泽公司承担诉讼费、保全费、担保费。一审法院依据常德市公安消防支队作出常公消验字（2017）第0164号建设工程消防验收意见书中所确定的地上、地下面积，及***与***签订的合同约定工程单价确定工程价款为2439250元，***已向***支付工程款2330000元，还应支付工程款109250元，并于2020年6月10日作出（2019）湘0702民初6032号民事判决：***于判决生效之日内支付***工程价款109250元及利息（自2017年11月27日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止）；驳回***的其他诉讼请求。***、***不服该判决上诉至本院。本院于2020年10月19日作出（2020）湘07民终1475号民事判决：撤销一审法院（2019）湘0702民初6032号民事判决；***于判决生效之日起十日内支付***工程价款109250元及利息（以尚欠工程款为基数，自2018年11月28日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际偿付完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；天鹰公司对***所欠上述款项承担连带清偿责任；驳回***的其他诉讼请求。

因在***与天鹰公司、***、经泽公司建设工程施工合同纠纷一案审理过程中，***辩称常德市经泽·星都1#楼1层经泽地产展示中心有个二次装修，加了烟道排烟，系与迪美公司签订的合同与湖南天鹰建设有限公司无关，***遂认为案涉消防工程包含在迪美公司承接的装饰装修工程里面，故以迪美公司为被告，***、经泽公司为第三人向一审法院提起诉讼，提出前列诉讼请求。

另查明，在***与湖南天鹰建设有限公司、***、经泽公司建设工程施工合同纠纷一案中，***向一审法院提出对常德市消防工程增加部分的工程进行评估（施工图与验收图进行对比）；常德市经泽·星都1＃楼一层装修消防工程款进行评估。中联造价咨询有限公司湖南分公司作出了司法鉴定意见书，因***提供的竣工图与经泽公司保存的竣工图不一致，鉴定人员当庭陈述竣工图纸的不一致会导致鉴定结论的不同，该鉴定意见的依据无法确定真实性，该鉴定意见不能作为定案的依据，未予采纳。本院对此予以了确认，并认定***请求增补工程款，无事实依据。

一审法院认为，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点在于：1、本案是否构成重复起诉？第三人***、经泽公司在本案中应否承担责任？2、案涉消防工程的承包方是否系迪美公司？在本案中应否承担责任？

关于争议焦点1，本案诉讼标的系请求支付常德市经泽·星都1号1楼经泽汇（经泽地产展示中心）装修工程中的消防工程价款，而***与天鹰公司、***、经泽公司建设工程施工合同纠纷一案（以下简称前诉）中的诉讼标的系请求支付常德市经泽·星都1#楼、2#楼消防工程及地下室消防增补工程的工程价款，本案立案案由虽为装饰装修合同纠纷，但本案案由应为建设工程施工合同纠纷，与前诉案由一致，均系***就同一工程项目请求支付工程价款，前诉诉讼标的与本案诉讼标的一致。前诉诉讼请求包含了本案诉讼请求，且在前诉中***向本院申请对案涉消防工程款进行了鉴定评估，前诉相关民事判决已发生法律效力，但前诉与本案的当事人名称及地位不完全相同，本案系***依据前诉庭审中对方抗辩陈述的事实提起的诉讼，并未同时符合重复诉讼的条件，故本案不构成重复起诉。但前诉已对本案诉讼请求，***应否承担责任已经作出了实体性的判决，***与***签订的《消防工程安装合同书》的工程价款均已在前诉中进行实体处理完毕，***应否承担责任，在本案中不应作出重复处理。另庭审查明经泽公司与迪美公司已经结清工程款，故对***要求经泽公司支付工程款及相关利息的诉讼请求，本院亦不予支持。

关于争议焦点2，***依据与***签订的《消防施工安装合同书》，对常德市经泽·星都棚改小区1#2#消防系统进行施工，系实际施工人，其施工范围包含了本案案涉工程即1#楼经泽汇（经泽地产展示中心）的消防工程，虽然经泽汇（经泽地产展示中心）的装饰装修工程发包给了迪美公司，***亦系迪美公司指派的该装饰装修工程的负责人，但经泽公司与迪美公司之间的《常德市室内装饰工程施工合同书（非家装）》仅约定了消防照明，并未包含案涉消防系统工程，***仅依据前诉中***抗辩的案涉工程的二次装修增加的排烟烟道的合同主体系迪美公司，便认为案涉消防工程的承包方亦系迪美公司，其主张与迪美公司存在工程分包关系证据不足，亦与其提供的工程造价审核定案表中，迪美公司承接的装饰装修工程的施工项目不一致，故对其要求迪美公司支付工程款及相关利息的诉讼请求，缺乏事实依据与法律依据，不予支持。

据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条、第二百四十八条之规定，判决：驳回***的全部诉讼请求。案件受理费4750元，减半收取2375元，由***负担。

本院二审期间，***向本院提出申请，要求对案涉工程第（2）轴至（1/01）轴与（9/0A轴）至（13/0A）轴间距内的消防设施现状与***提交的湖南城市学院规划建筑设计院做的消防工程设计平面图是否一致进行鉴定。本院认为，***的申请鉴定的内容与本案处理不具有关联性，本院不予准许。***还提交了湖南城市学院规划建设设计院出具的证明，证明2015年时，该院受经泽公司委托对经泽汇室内装修消防工程进行了平面设计，共设计出六份图纸，并将上述六份图纸按约交给了经泽公司。本院认为，上述证据只能证明经泽公司要求变更了泽汇室内装修消防工程进行了平面设计，并不能证明该消防工程包含在迪美公司承接的装修工程中，对其关联性，本院不予采信。

迪美公司提交了迪美公司装修工程质量竣工验收记录和消防工程质量验收记录，拟证明迪美公司装修工程早在2015年12月3日即已竣工验收，而消防工程则与2017年6月16日才竣工验收。如果消防工程包含在装修工程之内，则装修工程不可能提前验收。本院认为，上述证据未当庭提交原件，亦未在本院指定期限内提交原件，本院不予采信。

本院查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。

另查明：1.迪美公司成立于2002年7月18日，原公司名称为湖南迪美装饰工程有限公司，2020年12月25日变更为湖南迪美建设有限公司。

2.2019年11月20日，因消防工程价款结算发生争议，***以天鹰公司、***、经泽公司为被告向一审法院提起诉讼，要求天鹰公司、***、经泽公司给付尚欠工程款463300元并支付利息。对于463300元工程款的组成，***在起诉状的事实与理由部分陈述包括两个部分：一是合同约定的包干价；二是***按照***提供的施工图施工完成后，按照***提供的1#楼1楼及地下室消防变更施工图重新施工的工程款。***当庭陈述，在该次起诉中已经包含了本案案涉工程款，但未获支持。其在施工时并不知道迪美公司对经泽汇（经泽地产展示中心）装修的事实。后在与天鹰公司、***、经泽公司的诉讼中才知道迪美公司的对经泽汇（经泽地产展示中心）进行了二次装修。故再次起诉，要求迪美公司、***、经泽公司支付变更图纸后施工的工程款。

3.***在一审中申请对经泽汇（经泽地产展示中心）的消防工程价款进行鉴定。湖南华信求是工程造价咨询有限公司作出造价鉴定意见认为，消防工程包括火灾自动报警、点型探测器总线制、手动报警装置、声光报警系统等项目，工程总价款306571.89元。迪美公司、***和经泽公司均提出了书面质证意见。***根据鉴定意见，于法庭辩论终结之后要求变更诉讼请求。

本院认为，本案争议的焦点为1.迪美公司是否应当承担支付工程款的义务；2.***、经泽公司是是否应当承担支付工程款的义务；3.一审法院是否违反法定程序。

第一，关于迪美公司的责任承担。首先，迪美公司承建的装修工程不包含***所主张的消防工程。从经泽公司与迪美公司签订的装修合同来看，装修内容为室内装修装饰、电器、弱电、给排气、消防照明、空调系统，并不包括湖南华信求是工程造价咨询有限公司出具的造价鉴定意见中的载明的火灾自动报警、点型探测器总线制、手动报警装置、声光报警系统等项目。从迪美公司与经泽公司共同签署的工程造价审核定案表来看，迪美公司与经泽公司对于工程项目的结算主要包括三项：装饰及水电安装工程、空调工程、软装工程，亦不包括***所称的消防工程。从***与***签订的《消防施工安装合同书》的内容来看，***负责的消防工程的范围为常德市经泽.星都棚改小区1#楼、2#楼消防系统安装施工（包括地上部分和地下部分）。本案争议工程项目经泽汇（经泽地产展示中心）即位于1#楼的第一层。故不能排除湖南华信求是工程造价咨询有限公司出具的造价鉴定意见中的载明的火灾自动报警、点型探测器总线制、手动报警装置、声光报警系统等项目已经包含在《消防施工安装合同书》中。而该《消防施工安装合同书》所包含的工程款已经由***与***进行了结算。

其次，即便迪美公司承包的装修工程中包含了***所称的消防工程，迪美公司亦不应承担付款责任。其理由如下：***以迪美公司的名义参与装修合同的签订，并实际组织人员进行施工。***代表迪美公司参与工程结算，经泽公司支付给迪美公司的工程款亦由迪美公司直接支付给了***。上述事实充分表明，***与迪美公司之间构成挂靠关系。***是挂靠人，迪美公司是被挂靠人。挂靠人与被挂靠人承担连带责任的情形，应当遵循内外有别的原则，区别对待。在建筑施工合同履行过程中，被挂靠人作为承包方，挂靠人作为实际施工人，与发包方之间的工程质量纠纷等情形中，挂靠人与被挂靠人对外应当承担连带责任。就挂靠关系内部而言，挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行违法转包、分包，实际施工人是否有权主张挂靠人与被挂靠人承担欠付工程款连带责任，原则上应当依照合同相对性，分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己的名义对外签订分包或转包合同的，由挂靠人承担付款责任。本案中，***陈述案涉消防工程，是依据***的提供的1#楼1楼及地下室消防变更施工图而重新施工，双方是口头合同，并陈述施工时并不知道迪美公司的存在。即便***确实实施了增补工程，案涉口头施工合同的当事人应为***和***个人。合同具有相对性，***只能向***主张权利。退一步讲，为了保护实际施工人的权益，要强行突破合同相对性，迪美公司也仅在欠付工程款的范围内承担责任。而本案中，迪美公司已经向***支付了全部工程价款，没有继续向***支付工程款的义务。

综上，***要求迪美公司承担支付工程款责任的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。

第二，关于***和经泽公司责任的承担。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项规定，“人民法院对于下列起诉，分别情形，予以处理：……（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外；……”第二百条第一项规定，“事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；……”***在2019年11月20日以天鹰公司、***、经泽公司为被告的诉讼中，已经明确表明其起诉的工程价款包括了本案诉请的按照***提供的1#楼1楼及地下室消防变更施工图重新施工的工程款。该案经过一审、二审，已经作出生效判决，***因证据不足而未获支持。故***要求***、经泽公司支付重新施工工程款的诉讼请求已经经过法院审理并做出实体判决。***如果有新证据认为***、经泽公司应当承担继续支付工程价款的义务，应当申请再审，而非另行起诉。

第三，关于一审法院是否违反法定程序。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百三十二条规定，“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求、被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”***在法庭辩论终结后，依据湖南华信求是工程造价咨询有限公司作出的造价鉴定意见，变更诉讼请求，超过了法定期限。一审法院未予准许符合法律规定。***还认为一审法院未组织对鉴定意见质证，经查湖南华信求是工程造价咨询有限公司作出造价鉴定意见后，迪美公司、***和经泽公司均提出了书面质证意见。综上，***关于一审法院程序违法的上诉理由本院不予采纳。

综上，***上诉请求不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费4750元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　蒋晓玲

审判员　　谭洪妮

审判员　　杨　炎

二〇二一年十一月十日

书记员　　修　妮

附相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。