临沂市未来装饰工程有限公司、解植起劳动争议二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终523号 上诉人（原审被告）：临沂市未来装饰工程有限公司，组织机构代码588750354，住所地临沂市兰山区通达路36号1号楼1007室。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，临沂河东银城法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：解植起，男，1978年12月6日出生，汉族，住山东省莒县。 委托诉讼代理人：***，山东铭星律师事务所律师。 上诉人临沂市未来装饰工程有限公司因与被上诉人解植起劳动争议一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初7410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人***、被上诉人解植起及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 临沂市未来装饰工程有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系；2.本案一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人并没有承揽“房源印象”装饰工程，被上诉人诉讼主体错误。被上诉人陈述受伤地点位于五里堡社区“房源印象”工地，该工程不是上诉人承揽，也没有在该工地进行实际施工，被上诉人也没有雇佣上诉人从事任何工作，一审法院完全可以到五里堡社区或其他部门调取施工合同以查明案情。二、上诉人与被上诉人不存在劳动关系。被上诉人情形不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）规定。第一、经济上人格上不具有从属性，即用人单位对员工是否有较强的管理及制约力。被上诉人从事的工作不需要遵守单位规章制度，工作时间自由安排；以自己的设备、技术和劳动完成工作，交付劳动成果，属于承揽合同关系而不是劳动关系。第二、从报酬发放上看被上诉人不存在底薪，工资发放按工程量或按天计算，并且从被上诉人工作性质看，自我管理独立完成工作，交付劳动成果后才能获得报酬。综上，上诉人认为上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。 解植起辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 解植起向一审法院起诉请求：1.判决原告与被告之间存在劳动关系；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年8月2日，解植起因伤住院治疗。后原告申诉至兰山区劳动人事争议仲裁委员会，要求确认与临沂市未来装饰工程有限公司存在劳动关系，仲裁委于2019年4月10日作出兰劳人仲定字[2019]第68号裁定书，裁定驳回解植起的仲裁请求。解植起不服仲裁裁决，于法定期限内起诉至一审法院。庭审中，原告提交了其与被告财务经理***的微信聊天记录截图、原告妻子与被告经理***的电话录音、被告法定代表人给原告发送短信的记录等证据，被告质证称，不能确定微信聊天及电话通话对方的身份，且微信记录中***提到“这钱也是我的”，说明微信转账的行为系个人行为，可看出该工程也有可能系***承揽，由***负责拨款，因为***与***均不是我单位职工，电话录音内容可看出，原告并不是在工作时间和工作场所受伤，被告公司法人与原告的短信内容上丝毫未提及赔偿问题。被告公司提交了公司社保金缴纳证明、考勤表等，被告主张被告公司员工缴纳社保的名单及考勤记录中均不包括原告，原告并非被告公司职工，原告质证称，考勤表系被告单方制作，遗漏了本案涉及的***、***及原告，被告确实未给原告缴纳社保。 一审法院认为，根据原告提交的短信、微信记录及电话录音等证据能够证实，被告公司法定代表人安排***、***等人处理原告伤后治疗及劳动报酬支付等事宜，被告公司虽辩称其与***、***系承揽关系，但被告公司未提交证据证明，原告在被告处从事贴瓷砖的工作，被告公司向原告发放劳动报酬，原、被告双方均符合法律规定的用工主体资格，双方之间系劳动关系。被告公司辩称原告不在公司考勤范围内，不是被告公司员工，但被告公司提交的考勤表系公司单方制作，一审法院对被告公司的辩论意见不予采信。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的有关规定，判决：原告解植起与被告临沂市未来装饰工程有限公司存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由被告临沂市未来装饰工程有限公司负担。 二审审理过程中，上诉人提交了临沂佳尔装饰工程有限公司的营业执照、施工合同及编号为14693025.14693027的增值税专用发票两张等证据。其中施工合同载明：发包方：山东房源实业集团有限公司（甲方）；承包方：临沂佳尔装饰工程有限公司（乙方）。工程名称：房源印象雅园1#-6#，10#,15#,16#楼。地点位于兰山区陶然路与开源路交汇处东北角。合同第六条载明：乙方指派代表：***作为代表，负责协助处理各种事宜。专用发票载明的销售方为临沂佳尔装饰工程有限公司。 被上诉人认可其工作的地点系该合同中约定的地点，出现事故的地点系在施工合同中的6#楼位置。被上诉人陈述工作性质是铺地板砖，报酬以每平方米27元计算，可以提前预支一部分，截止至2018年7月26日，通过***微信转帐收到工作报酬8000元。2018年8月2日受伤后的医疗费，大部分系***直接支付。 另查明，临沂佳尔装饰工程有限公司系个人独资公司，其法定代表人为***，经营状态为在业。 其余所查事实同一审查明事实相一致。 本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，被上诉人提交了与案外人***的微信聊天转帐记录截图、与案外人***的电话录音、***的微信记录等证据用以证明上诉人的工作人员对其进行招用、管理、支付报酬等事项，故与上诉人之间应存在事实劳动关系。但在上诉人提交了公司的考勤记录、社会保险费缴费证明等证据已尽到作为用人单位应负举证责任的前提下，结合被上诉人自认其工作地点、工作性质与案外人临沂佳尔装饰工程有限公司作为承包人进行施工的地点、工作性质一致的陈述，根据最高人民法院《关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被上诉人提交证据不足以证实其事实主张，一审法院认定事实不清，应予改判。 综上所述，上诉人临沂市未来装饰工程有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初7410号民事判决； 二、驳回被上诉人解植起的诉讼请求。 一案案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由解植起负担。 本判决为终审判决。 审判长　王　滨 审判员　*** 审判员　*** 二〇二〇年四月四日 书记员　杨　悦