某某、天津市森淼建筑工程有限公司执行异议之诉二审民事判决书

天津市第一中级人民法院

民事判决书

（2018）津01民终7422号

上诉人（原审原告）：***，男，1958年2月19日出生，汉族，住天津市静海区。

委托诉讼代理人：***，天津朋展律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：天津市森淼建筑工程有限公司，住所地天津市静海区经济开发区和山路与汇海道交口。

法定代表人:***，经理。

委托诉讼代理人：***，男，该公司总经理。

原审第三人：天津市泰璟物流有限公司，住所地天津市静海区*******。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：***，男，该公司经理。

上诉人***因与被上诉人天津市森淼建筑工程有限公司（以下简称森淼公司）、原审第三人天津市泰璟物流有限公司（以下简称泰璟公司）执行异议之诉一案，不服天津市静海区人民法院（2018）津0118民初5271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判撤销天津市静海区人民法院(2016)津0118执3020-1号执行裁定书，免除***在认缴出资额范围内向森淼公司清偿债务3***9782.4元等责任；2.两审诉讼费由森淼公司承担。事实及理由：一、天津市静海区人民法院(2016)津0118执3020-1号执行裁定书认定事实不清，证据不足，适用法律错误，裁定程序错误，依法应当撤销。1.泰璟公司与森淼公司建设施工合同纠纷一案，泰璟公司资产足以清偿森淼公司全部执行案件法律义务。如依法评估、拍卖后足以偿还森淼公司债务。2.执行裁定书未通知泰璟公司的股东***、***、***及泰璟公司参加诉讼。3.执行裁定书裁定***及泰璟公司股东***、***、***在认缴出资额范围内向森淼公司清偿债务3***9782.4元及相应利息及迟延履行金，其裁定内容不清。4.一审法院未经审理直接裁定***及其他股东出资瑕疵责任，裁定程序不当。5.依据《最高人民法院关于民事执行中变更追加当事人若干问题的规定》第十七条及《最高人民法院关于民事执行工作若干问题的规定(试行)》第80条规定,执行裁定书追加***适用法律错误。二、一审判决认定事实不清，证据不足，审判程序错误。1.***系泰璟公司股东，***按泰璟公司公司章程及其认缴的出资额400万元履行了足额出资义务。2.***出资无论实物还是现金货币，泰璟公司已经在公司成立时或公司成立后实收了***全部出资。3.一审判决遗漏应当参加诉讼的当事人，未通知执行裁定书裁定承担股东责任的其他股东参加诉讼。

森淼公司辩称，请求维持原判，一审判决证据充分，***的上诉请求不能成立。泰璟公司的股东没有认缴出资，所以追加股东进来，森淼公司执行也不是针对***，是把所有的股东都追加进来了。

泰璟公司述称，当时***的出资款确实投入到公司的临时账户了。现在固定资产有1000多万元，都是建筑物，没有被查封。

***一审诉讼请求：1.判令撤销（2016）津0118执3020-1号执行裁定书，免除***在认缴出资额范围内向森淼公司清偿债务3***9782.4元等责任。2.诉讼费由森淼公司承担。

一审法院对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证，据此认定事实如下：2016年9月30日，该院作出（2015）静民初字第3711号民事判决书，判决泰璟公司向森淼公司支付工程款2432480元及违约金（分段计算）等。后森淼公司申请该院对泰璟公司强制执行。

2017年5月31日，该院作出（2016）津0118执3020-1号执行裁定书，认定该院在执行申请人森淼公司与被执行人泰璟公司建设工程施工合同纠纷一案中，被执行人泰璟公司不能履行现已生效的法律文书确定的给付义务且第三人***、***、***、***系被执行人的股东，未按期缴纳足额认缴出资。依照《最高人民法院关于民事执行中变更追加当事人若干问题的规定》第十七条，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十条之规定，裁定追加***、***、***、***为本案被执行人。***、***、***、***应在本裁定生效之日起十日内，在认缴出资额范围内向申请执行人森淼公司清偿债务3***9782.4元，未按期履行期间的迟延履行金按以2432480元为基数自2016年10月17日起至实际执行之日止，利率按照年息24%计算。并按照日万分之1.75支付迟延履行金。

***、***、***、***对上述裁定不服，向该院提出异议，该院作出《告知书》，告知其提起执行异议之诉。后***提起本案诉讼。

对有争议的证据和事实，该院认定如下：

关于***是否依法履行出资义务。

***对此提交证据如下：1.银行交易明细、入库单、入账明细，证明***向泰璟公司交付490万元货币及30万元的钢管。货币通过银行转账方式转入***等个人账户，钢管用于当时的在建工程。2.收据，证明***出资用于公司建设。森淼公司的质证意见为：对上述证据均不认可，***将款项交给与本案无关的案外人，并非向公司出资。泰璟公司的质证意见为：对上述证据均认可。

森淼公司对此提交证据如下：1.执行笔录，证明***未依法出资。2.中国农业银行流水，证明泰璟公司设立的公司账户从未出现过***出资。3.泰璟公司公司章程、股东出资人情况，证明***认缴出资400万元，缴付期限至2015年8月4日。***的质证意见为：证据1、证据2与本案无关。对证据3、证据4认可。公司账户是在营业执照颁发后设置。泰璟公司的质证意见为：证据1与本案无关，对证据3、证据4认可。对证据2，公司存在账户，但是没有使用，***出资没有经过公司账户，都是使用个人账户。

泰璟公司对此提交证据如下：支付工程款明细表，证明泰璟公司在收到***出资后向他人支付工程款。***的质证意见为：对该证据认可。森淼公司的质证意见为：对该证据不认可，其与本案无关，亦不能证明***及其他股东履行出资义务。

经审查上述证据，***及泰璟公司提交的证据显示***向案外人进行银行转账，钢管入库单也不足以体现系股东出资，因此***提交的证据不足以证明其依法履行股东出资义务。

该院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。本案***系泰璟公司股东，其提交的证据不足以证明其依法足额缴纳出资，故森淼公司要求追加其为被执行人符合法律规定。

综上所述，依照《最高人民法院关于民事执行中变更追加当事人若干问题的规定》第十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审法院判决：“驳回原告的诉讼请求。案件受理费33118元，由原告***负担。”

本院二审期间，***提交：1.森淼公司和泰璟公司签订的工程合同，开工时间2014年5月23日，完工时间2014年8月23日，证明公司是后成立的，在这个时间段***还不是公司股东，***投资有泰璟公司向***出具的收据；2.债权转让协议以及执行笔录，证明森淼公司已经将涉案债权转移给了***。森淼公司质证认为工程验收时***是认可的，2014年9至10月工程验收时已经有公司盖章了，森淼公司的债权转让还没有实施，只算暂时性的协议。已通知***，***没去，这个债权转让与本案无关。泰璟公司质证称没有意见。本院认证认为，***提交的工程合同不足以证实其依法履行了出资义务，也不能证实森淼公司认可***主张的出资方式。对***提交的债权转让协议以及执行笔录,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十九条第一款，在诉讼中，争议的民事权利义务转移的，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定对受让人具有拘束力，故该债权转让不影响本案的审理。

本院对于一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为2016津01**执3020-1执行裁定书是否应予撤销，并免除***在认缴出资额（400万）范围内向森淼公司清偿全部债务的责任。根据当事人提供的证据及陈述意见，泰璟公司不能履行生效法律文书确定的给付义务。根据泰璟公司章程、股东出资人情况显示***认缴货币出资400万元，缴付期限至2015年8月4日。***及泰璟公司提交的证据只能证明泰璟公司认可***的出资，不足以证明其依法履行了股东出资义务，亦不可以此对抗森淼公司的债权。一审法院（2016）津0118执3020-1号执行裁定书依法裁定追加***、***、***、***为本案被执行人，***、***、***、***应在本裁定生效之日起十日内，在认缴出资额范围内向申请执行人森淼公司清偿债务3***9782.4元，未按期履行期间的迟延履行金按以2432480元为基数自2016年10月17日起至实际执行之日止，利率按照年息24%计算。并按照日万分之1.75支付迟延履行金。该裁定结果并无不当，一审法院判决结果亦无不当。***上诉主张执行裁定书依法应当撤销，一审判决认定事实不清，证据不足，审判程序错误等主张，因***及泰璟公司提交的证据不能证实泰璟公司能够履行生效法律文书确定的给付义务，不足以证明***依法履行了股东出资义务，***主张的出资也不能对抗森淼公司的债权，故其上诉主张事实及法律依据不足。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审受理费33118元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

代理审判员*晨

代理审判员***

二〇一八年十月二十九日

法官助理***

书记员**

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文

1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：

第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……