***与吉林省志信科贸有限公司追偿权纠纷二审民事判决书

**省长春市中级人民法院

民事判决书

（2019）吉01民终3264号

上诉人（原审被告）：***，男，1965年5月24日生，汉族，住长春市宽城区。

委托诉讼代理人：***，**首华律师事务律师。

被上诉人（原审原告）：**省志信科贸有限公司。住所：长春市建设广场省人才市场B座1217室。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：**，公司员工。

上诉人***因与被上诉人**省志信科贸有限公司（以下简称志信公司）追偿权纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2019）吉0191民初193号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

志信公司原审诉请：1.判令***立即给付志信公司为*某死亡支出的赔偿款610000元及利息（利息利率按银行同期贷款利率计算，计息期限从2017年7月13日起至***实际给付志信公司全部款项之日止）；2.本案诉讼费由***承担。事实与理由：2016年3月17日，志信公司与***签订《富腾东南天下智能化系统施工合同书》，志信公司将富腾东南天下智能化工程施工项目发包给***，由***组织人员进行施工。双方同时签订《免责协议》一份，免责协议约定：***在作业过程中，出现安全事故，将由***承担全部责任，若对志信公司造成损失，***赔偿损失。2016年5月7日，***聘用的工人*某在对富腾东南天下项目进行弱电施工时不慎从高空坠落至电梯井下，经抢救无效死亡。2016年11月17日，长春市人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书，认定*某死亡应视同工亡。2017年7月11日，就*某工亡赔偿一案，长春市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出调解书，志信公司向*某父亲*某1一次性支付610000元作为补偿。达成调解书支付了全部款项。*某系***聘用的人员，双方在《免责协议》中约定***应对出现的安全事故承担全部责任，故*某的死应由***承担全部责任。志信公司向*某家属作出赔偿后，要求***向志信公司偿还志信公司为*某死亡支出的赔偿款610000元，但***却拒绝给付。

***原审辩称：驳回志信公司的诉讼请求。理由如下：1.志信公司提到的免责协议无效；2.*某是被人叫走，完成志信公司方的工作造成的死亡；3.志信公司应当为死者*某办理工伤保险，却并未办理，但志信公司为*某办理过6万元的意外伤害险，故应该由志信公司承担赔偿责任；4.***系志信公司的员工，其承包为单位内部承包；5.调解书并没有***参与。综上，志信公司起诉***追偿没有任何事实及法律依据。

原审法院经审理查明：2016年3月18日志信公司（甲方、发包方）与***（乙方、施工方）签订《富腾东南天下智能化系统施工合同书》，约定由***承包富腾东南天下智能化工程施工项目，范围为富腾东南天下智能化项目施工，布线、设备安装、调试及组织验收工作。工程造价60000元，承包范围包括：1、监控系统（地下监控已完成部分点位放线工作，大约30个点，做管及设备安装）；2、可视对讲系统及梯控（其中包括园区主出入口门禁，可视对讲707户入户线已经放线）；3、道闸系统；4、背景音乐系统；5、巡更系统；6、电梯五方对讲系统、桥架及管路（桥架共600，现已完成450米）、合同约定乙方按安全施工规范的规定要求安装，确保安全。做好施工现场管理，维护现场清洁，通道通畅，器材摆放整齐，文明施工，并及时清理垃圾。甲方要求乙方给施工人员购买意外伤害保险，乙方自行安排，如施工人员出现安全事故一切后果由乙方承担责任并自行处理，与甲方没有任何关系，造成负面影响乙方自负。

另查明：2016年3月17日，志信公司（甲方）与***（乙方）签订《免责协议》，约定：1、乙方负责人是本次工程安全的第一责任人，并应制定该项目工程施工安全方案，乙方必须设立专职安全员，负责作业人员的安全防护告知，安全操作规程培训。2、乙方在作业过程中，应遵守公司的各项规章制度，对于作业时发现的安全隐患，及时采取措施，予以消除。3、乙方在作业过程中，出现的安全事故，将由乙方承担全部责任，若对公司造成损失，乙方赔偿损失。4、乙方在作业过程中，禁止酗酒，疲劳作业，违规作业，并佩戴安全带和安全帽等安全设备。5、在作业开始前，乙方项目负责人应对作业人员进行安全防护措施教育并有文字存根以备检查，不得安排未经教育的员工进入现场，协议尾部有志信公司签章，***签字并加盖指印。

再查明：2016年5月7日，案涉工程施工工人*某在施工地点从高空坠落身亡。2016年11月17日，长春市人力资源和社会保障局作出长人社工认字［2016］26号工伤认定决定：志信公司与自然人***签订《富腾东南天下智能化系统施工合同书》，将富腾东南天下智能化施工项目分包给***，*某受***聘用，负责弱电施工。2016年5月7日*某因工作原因，不慎从高空坠落至电梯井下，经抢救无效死亡，*某死亡应视同为工。2017年1月23日*某的父亲*某1向长春市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求志信公司赔偿工伤保险金654419.5元。2017年7月11日长春市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出长朝劳人仲调字［2017］第10号调解书：志信公司于2017年8月11日前一次性赔偿*某1610000元。同日，*某1（甲方）与志信公司（乙方）、**省富腾房地产开发有限公司（丙方）签订《协议书》，约定乙方赔付甲方工伤赔偿款610000元，由丙方代乙方垫付400000元，乙方将该笔款项支付给丙方，余款210000元赔付给甲方。2017年7月12日，*某1向志信公司出具收据，收到赔偿款610000元。

原审法院认为，关于《富腾东南天下智能化系统施工合同书》的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，志信公司将部分案涉工程违法分包给没有施工资质的***的行为无效，故双方签订的《富腾东南天下智能化系统施工合同书》属于无效合同。关于《免责协议》的效力问题。志信公司主张按照《免责协议》约定由***保证安全施工，在作业过程中，出现的安全事故，由***全部负责。但根据《中华人民共和国合同法》第五十三条“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的…”的规定，志信公司所提供的《免责协议》系格式条款，根据《中华人民共和国合同法》第四十条：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定的情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，该条款系无效约定，不能据此约定承担责任。故双方签订的《免责协议》中关于人身伤害自行承担责任的约定无效。关于责任承担的问题。志信公司作为承包方虽具备相应资质，但其将案涉工程违法分包给不具有施工资质的自然人，其未对案涉工程加以监管，从而导致安全事故发生，故志信公司负有不可推卸的责任，酌定其承担50％即305000元的赔偿责任。***明知自己不具有施工的相应资质和技能等条件，非法承揽施工业务并雇用同样不具有相应资质的人员非法施工，在施工中，未对安全施工条件、作业规程和设施设备等进行监督管理，导致安全事故发生，应承担一定过错责任，原审法院酌定***对损害后果承担50％即305000元的赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、判令***于判决生效后三日内向志信公司支付垫付款305000元及利息（利息计算以305000元为基数，自2017年7月13日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；二、驳回志信公司的其他诉讼请求。

宣判后，***不服，向本院提出上诉。其上诉请求：1.撤销原审判决书的第一项，改判***不承担责任;2.本案一审、二审诉讼费用由志信公司承担。事实与理由：一、该判决事实认定错误。首先，“2016年5月7日，案涉工程施工工人*某在施工地点从高空坠落身亡”部分属于事实认定错误。*某并非是在施工地点死亡。*某是在2号楼的电梯基坑被发现的，*某死亡当天,***安排给*某的工作是在1号楼1楼穿楼宇对讲联网线,而不是要求其去2号楼的电梯基坑实施作业。故***的施工地点应为1号楼1楼，而不是2号楼的电梯基坑,所以*某的死亡地点不是施工地点。其次,“被告***明知自己不具有施工的相应资质和技能等条件,非法承揽施工业务并雇佣同样不具有相应资质的人员非法施工，在施工中，未对安全施工条件、作业规程和设施设备等进行监督管理，导致安全事故发生”部分存在两处事实认定错误。第一,《富腾东南天下“5.7”生产安全嫌疑事故调查情况说明》第五条第三项已经明确表明，*某的死亡无法认定为生产安全事故,故原审法院认定为*某死亡为安全事故属事实认定错误;第二，*某死亡之前最后完成的工作不是***安排的施工工作,*某是在被李某叫走(李某为志信公司的现场技术员)、去完成志信公司的任务期间死亡的，同时根据《富腾东南天下“5.7”生产安全嫌疑事故调查情况说明》,*某是因不明原因坠入电梯基坑,伤重不治死亡,故*某的死亡原因不能确定,所以原审法院认定*某的死亡原因是因为***管理不善、缺乏资质明显属于事实认定错误。二、该判决适用法律错误。“被告***明知自己不具有施工的相应资质和技能等条件,非法承揽施工业务并雇佣同样不具有相应资质的人员非法施工，在施工中，未对安全施工条件、作业规程和设施设备等进行监督管理，导致安全事故发生，应承担一定过错责任”部分属适用法律错误。原因如下：首先，行为人承担过错侵权责任要满足四个条件：1.行为人的行为具有违法性(违反了法律的禁止性规定或强制性规定)、2.造成了损害结果、3.行为人的侵权行为与损害结果之间具有因果关系、4.行为人具有主观过错。本案中,***虽然不具有施工的相应资质,但该违法行为与*某的死亡结果之间根本不存在任何的因果关系,并且*某是被志信公司的工作人员李某叫走去做别的工作,此时对*某的监督管理工作应由志信公司负责,故对于*某的死亡，***主观上无法预见，不存在故意或过失，不存在主观过错。因此，***对*某的死亡不承担过错责任。其次，依据《中华人民共和国建筑法》第四十五条之规定：“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，出总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责,服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。”本案中，总承包单位为**省富腾房地产开发有限公司,分包单位为志信公司,故施工现场的安全生产管理工作应由分包单位志信公司负责,而不是由***负责。同时依据《建设工程安全生产管理条例》第二十四条之规定：“建设工程实行施工总承包的,由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。总承包单位应当自行完成建设工程主体结构的施工。总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的,分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。分包单位应当服从总承包单位的安全生产管理，分包单位不服从管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任。”并且原审法院已经判决***与志信公司签订的《免责协议》无效,所以，施工现场出现的生产安全事故,应由总承包单位或分包单位承担责任,本案中作为自然人的***不承担责任。最后，*某的工作任务是负责1号楼1楼穿楼宇对讲联网线，其被李某叫离施工地点去室外看着两个力工挖沟,在该帮工期间*某死亡,可参照适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条之规定：帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。*某在为志信公司帮工期间死亡,应由被帮工人即志信公司对*某的死亡承担责任。

志信公司答辩称：维持原判。

本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为，第一，关于*某是否为工伤死亡的事实问题。***上诉主张根据《富腾东南天下“5.7”生产安全嫌疑事故调查情况说明》第五条第三项，*某的死亡无法认定为生产安全事故。但该份情况说明系富腾东南天下“5.7”生产安全嫌疑事故调查组于2016年8月16日作出，加盖的是长春经济技术开发区安全生产委员会办公室的公章。而根据长春市人力资源和社会保障局于2016年11月17日作出的工伤认定决定，*某死亡应视同为工亡。因此，原审判决认定*某系工伤死亡并无不当。第二，关于***是否应对*某工伤死亡承担赔偿责任的问题。志信公司将案涉工程违法分包给没有施工资质的***的行为无效，原审判决据此认定志信公司与***之间的协议无效并无不当。志信公司将案涉工程违法分包给不具有施工资质的自然人，***作为实际施工人非法承揽施工业务，双方均对案涉工程未尽到监管义务，原审判决据此认定志信公司、***对*某的工伤死亡均具有过错，并酌定双方各自承担50％即305000元的赔偿责任并无不当。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”之规定，志信公司已经向*某父亲*某1赔付了61万元，其有权向***追偿。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4950元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长闫冬

审判员*博

审判员常菁

二〇一九年十月二十一日

书记员***