海南乐网科技有限公司与深圳市荣和传媒有限公司广告合同纠纷民事二审判决书

海南省海口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）海中法民二终字第168号

上诉人（原审被告）：深圳市荣和传媒有限公司。

法定代表人：李斌，总经理。

委托代理人：戴雄，广东广深律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：海南乐网科技有限公司。

法定代表人：云苗，总经理。

委托代理人：唐晓烨，海南天皓律师事务所律师。

上诉人深圳市荣和传媒有限公司（以下简称荣和公司）因与被上诉人海南乐网科技有限公司（以下简称乐网公司）广告合同纠纷一案，不服海口市琼山区人民法院作出的（2013）琼山民二初字第258号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：2013年，乐网公司（作为乙方）与荣和传媒公司（作为甲方）协商签订一份《海秀中路龙门架广告发布合同》（以下简称《广告发布合同》）。上述合同主要条款为：广告发布时间2013年3月10日至2014年3月19日。广告发布地点海口市海秀中路跨街龙门架三面翻，东西向各一面。在甲方按《广告管理条例》和有关规定提供所有相关申报材料及广告画面内容后，由乙方向有关主管部门办理相关手续及负责相关费用。甲方负责向乙方提供广告画面设计稿，乙方根据甲方提供的设计稿出样稿，经甲方验收合格确认签字后正式制作。乙方的样稿制作完成后并提交甲方后，甲方三日内负责验收。验收合格的，准许发布广告。广告发布总金额为580000元。合同签订三日内，甲方向乙方支付总金额的10%，计58000元；广告发布验收合格后五个工作日内，甲方向乙方支付总金额的50%，计290000元；广告发布六个月后的五个工作日内，甲方向乙方支付总金额的30%，计174000元，广告发布期剩余一个月之前五个工作日内，甲方向乙方支付余款，总金额的10%，计58000元。乙方提供等金额合法发票，甲方转账到乙方指定帐户。甲方最迟应在合同签订后3日内向乙方提供广告画面设计稿，及时完成广告验收。甲方应严格按本合同第六条的付款方式进行付款。超出约定期限，甲方每延误一日应向乙方支付广告总金额千分之五的滞纳金，如逾期超过二十天，乙方有权终止发布甲方的广告，并按广告合同总额的20%向甲方收取违约金，逾期超过三十天的，乙方有权解除合同，并追索甲方给乙方造成的所有经济损失。甲方提供广告内容样稿，未经甲方同意，乙方不得改动广告样稿。本合同自发出日起15日内签署，逾期本合同无效。2013年1月21日，乐网公司在乙方落款处盖章确认后将该份合同邮寄予荣和公司，荣和公司于2013年3月10日在甲方落款处盖章确认。合同签订后，乐网公司于2013年3月15日完成广告牌面制作及安装发布工作，并向荣和公司发出《发票签收单》和《广告物料验收单》。2013年5月13日，荣和公司单位工作人员在《发票签收单》和《广告物料验收单》上签字确认。2013年5月14日，荣和公司向乐网公司出具付款计划书，该计划书载明：“我司（荣和传媒公司）与贵司（乐网公司）于2013年3月15日签订的广告发布合同中，截至目前为止，我司第一笔和第二笔发布费尚未支付，两笔款共计34.8万元整。现计划付款如下：2013年6月30日支付17.4万元整，2013年7月30日支付17.4万元整。荣和公司在出具上述还款计划书后，仅于2013年6月9日和2013年10月12日分别向乐网公司支付了74000元和100000元广告发布费，合计174000元。2013年10月11日，乐网公司以邮寄方式向荣和公司发出《解除合同通知书》，通知荣和公司解除双方签订的《广告发布合同》。上述《解除合同通知书》于2013年10月14日送达荣和公司。

又查，乐网公司的经营范围为商务信息咨询，设计、制作、发布国内各类广告业务，计算机信息技术开发、咨询及服务。

原审法院经审理认为：一、关于乐网公司、荣和公司签订的《广告发布合同》的合同效力问题。乐网公司、荣和公司在《广告发布合同》中约定“本合同自发出之日起15日内签署，逾期本合同无效”，荣和公司认为其签署合同的时间已超出15日的期限限制，故该份合同为无效合同。并抗辩称超过15天后荣和公司才签订合同的行为为新要约，且乐网公司未予承诺，故合同未生效。该合同签署时间虽超出15日的期限限制，但乐网公司对此并未提出异议，并在完成广告牌面制作及安装发布工作后向荣和公司邮寄送达了《发票签收单》和《广告物料验收单》。根据《中华人民共和国合同法》第二十八条的规定，受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。乐网公司已经以实际行为通知荣和公司该项承诺有效，故荣和公司在期限之外签署合同不属于发出新要约。据此，乐网公司、荣和公司双方签订的《广告发布合同》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效应受法律保护。二、关于乐网公司主张的348000元广告发布费。上述《广告发布合同》签订后，乐网公司依约完成广告牌面制作及安装发布工作，但荣和公司未能在合同约定的期限内足额支付广告发布费，且逾期支付超过三十天。按照《广告发布合同》约定，逾期超过三十天（未支付广告发布费）的乐网公司有权解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十六条之规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。乐网公司向荣和公司发出的《解除合同通知书》已经于2013年10月14日送达荣和公司，故上述《广告发布合同》已经于2013年10月14日依法解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行。荣和公司在庭上对乐网公司陈述的广告发布时间即2013年3月15日予以认可。故乐网公司主张的发布费应从广告牌实际发布之日起计算至合同解除之日即2013年10月14日止，共计214天。《广告发布合同》原定的合同总价款为580000元，合同期限自2013年3月10日起至2014年3月9日止共计365天。故荣和公司应支付的广告发布费应为（580000÷365）×214=340155元。扣除已经支付的174000元，荣和公司仍应向乐网公司支付166155元的广告发布费。故对于乐网公司有关广告发布费的诉讼请求在不超出166155元的范围内予以支持。三、关于乐网公司主张的违约金。按照《广告发布合同》约定，荣和公司应在合同签订后（2013年3月15日）三日内即2013年3月18日前向乐网公司支付58000元，在广告发布验收合格后（2013年5月13日）五个工作日内即2013年5月18日前向乐网公司支付290000元，在广告发布六个月后的五个工作日内即2013年9月20日前支付174000元。《广告发布合同》中约定的“每延误一天应向乙方支付广告总金额千分之五的滞纳金”在性质上实为违约金。违约金具有补偿和惩罚的双重性质，系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而非旨在严厉惩罚违约方。而不问荣和公司的实际欠付金额，一律以合同总价款为基数计算违约金明显过高，因此，结合荣和公司的具体付款日期，酌情将违约金的计算基数和计算期限调整为：从2013年3月18日至2013年5月18日，以拖欠的58000元广告发布费为本金；从2013年5月19日至2013年6月9日，以拖欠的348000元广告发布费为本金；从2013年6月10日至2013年9月20日，以拖欠的274000元广告发布费为本金；从2013年9月21日到2013年10月12日，以拖欠的448000元广告发布费为本金；从2013年10月13日到2013年10月14日，以拖欠的348000元广告发布费为本金；在合同解除后，从2013年10月15日起到本判决限定履行之日，以拖欠的166155元的广告发布费为本金，按每日千分之五的标准计付。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二十八条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、限荣和公司自本判决生效之日起十日内向乐网公司支付广告发布费166155元及违约金（违约金计算：从2013年3月18日至2013年5月18日，以拖欠的58000元广告发布费为本金；从2013年5月19日至2013年6月9日，以拖欠的348000元广告发布费为本金；从2013年6月10日至2013年9月20日，以拖欠的274000元广告发布费为本金；从2013年9月21日到2013年10月12日，以拖欠的448000元广告发布费为本金；从2013年10月13日到2013年10月14日，以拖欠的348000元广告发布费为本金；在合同解除后，从2013年10月15日起至本判决限定履行之日，以拖欠的166155元的广告发布费为本金，均按每日千分之五的标准计付。）二、驳回乐网公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币6685元，由荣和公司承担4685元。

荣和公司不服上述判决，向本院提起上诉称：

一、原审法院对荣和公司与乐网公司签订的《海秀中路龙门架广告发布合同》认定有效是适用法律错误。1．乐网公司虽然有广告经营范围却无广告经营资格，在法律上就是无照经营的行为。根据乐网公司出具的《企业法人营业执照》上所列明的经营范围中有特别强调的是“以上项目凡涉及许可经营的凭许可经营”及在《企业登记信息查询》网上得知，乐网公司的经营范围有经营广告业务，但乐网公司没有办理广告经营许可证，乐网公司没有广告经营发布和制作的经营资格。2．根据《中华人民共和国广告法》（以下简称广告法）第二十六条和《广告管理条例》第六条及国家工商行政管理总局关于广告经营登记管理有关问题的答复（工商广字（200l）第343号）第一条、第二条和第四条的规定，从事广告经营的企业须依法取得广告经营许可。乐网公司没有取得有关部门颁发的广告经营许可就开始经营广告业务，是违法经营。3．根据《户外广告登记管理规定》第五条的规定，从事户外广告经营的企业，除具备广告经营许可证外，还要进行户外广告发布登记，乐网公司给予荣和公司发布的广告是户外广告，按照规定，乐网公司依法须经户外广告登记机关登记才能经营户外广告。乐网公司在没有取得户外广告登记也没有广告经营许可的情况下，给荣和公司发布并制作户外广告，是一种违法经营的情况。4．乐网公司也无从事广告制作的经营资质。从事广告经营业务有设计、发布和制作之分，乐网公司一没有广告设计经营许可，二没有广告制作资质，就从事给予荣和公司的广告发布、制作经营活动，完全是违法经营。

二、依据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十二条第五项的规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。1．本案是一份无效的合同。乐网公司于2013年1月21日出具盖有乐网公司公章的《海秀中路龙门架广告发布合同》（下称合同），合同第九条第4款约定：“本合同自发出日起15日内签署，逾期本合同无效。”据此约定，荣和公司应当在2月5日签订本合同并将合同邮寄给乐网公司，逾期签订则合同无效。根据合同法第四十六条的规定：“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。”这份合同是因为乐网公司约定了终止期限是2月5日的附终止期限的合同，自期限届满时失效。因此这份合同是失效合同。2．乐网公司所从事的广告经营系违法行为，根据《无照经营查处取缔办法》第四条和第六条的规定及根据合同法第五十二条第（五）项的规定，依法应当认定荣和公司与乐网公司签订的合同无效。3.乐网公司要求荣和公司承担违约责任因合同无效而没有事实根据和法律依据。乐网公司要求荣和公司按照合同第七条第1款（2）的约定以每日千分之五计算违约金，乐网公司要求的违约金高于法定标准，因此请求依法驳回乐网公司关于违约金的请求。综上所述，驳回乐网公司的诉讼请求。

乐网公司答辩称：

一、原审法院认定涉案合同有效适用法律正确。涉案合同系双方当事人真实意思表示，且内容未违反法律禁止性规定，当然应认定为有效合同。荣和公司引用的《广告管理条例》、《户外广告登记管理规定》等规定不属于法律禁止性规定，根本不能作为否定合同效力的依据，故原审判决认定合同有效适用法律正确，荣和公司此项上诉意见无理。

二、本案不存在合同法第五十二条第（五）项规定的情形。首先，荣和公司以超出期限签署为由否认合同的效力无理，本案合同有效。原审判决对此已作出正确认定，即虽然签署时间超出约定期限，但双方均已盖章确认，并实际履行合同，合同当然发生法律效力，对双方发生约束力。其次，合同既为有效，荣和公司未按时支付费用，当然应根据合同约定承担违约责任，原审判决已对违约金进行调整，依法应予驳回。

本院二审查明的事实与原审判决查明的事实一致。

二审另查明，乐网公司于2013年3月5日向海口市龙华区工商行政管理局出具《委托书》，委托海南功到传媒有限公司代表该公司办理户外广告工商报批手续。海口市龙华区工商行政管理局于2013年6月5日颁发了海工商龙华户外广登字（2013）000141号《户外广告登记证》，该登记证载明：发布单位名称：海南功到传媒有限公司；广告发布地点及具体位置：海口市龙华区海秀中路华深家具前龙门架三面翻；广告发布期限：自2013年6月5日至2014年3月9日；广告名称：东风悦达起亚K3等内容。

乐网公司于2013年3月15日开始在海口市龙华区海秀中路华深家具前龙门架三面翻为荣和公司发布了东风悦达起亚K3的广告。

本院认为：关于乐网公司能否从事本案所涉广告业务问题。乐网公司经工商管理部门核准的经营范围为商务信息咨询，设计、制作、发布国内各类广告业务，计算机信息技术开发、咨询及服务。乐网公司属兼营广告业务的企业。根据广告法第二十六条规定：“从事广告经营的，应当具有必要的专业技术人员、制作设备，并依法办理公司或者广告经营登记，方可从事广告活动。”国务院发布的《广告管理条例》第六条规定：“经营广告业务的单位和个体工商户（以下简称广告经营者），应当按照本条例和有关法规的规定，向工商行政管理机关申请，分别情况办理审批登记手续：（一）专营广告业务的企业，发给《企业法人营业执照》；（二）兼营广告业务的事业单位，发给《广告经营许可证》；（三）具备经营广告业务能力的个体商户，发给《营业执照》；（四）兼营广告业务的企业，应当办理经营范围变更登记。”乐网公司依法办理了公司登记并获准经营设计、制作、发布国内各类广告业务，乐网公司在核准范围内经营广告业务符合以上法律与行政法规的规定。荣和公司以乐网公司没有取得有关部门颁发的广告经营许可证而经营广告业务属违法经营为由，主张原审法院对其与乐网公司签订的《海秀中路龙门架广告发布合同》认定有效是适用法律错误，没有法律依据，本院对其主张不予支持。关于《海秀中路龙门架广告发布合同》是否无效问题。《海秀中路龙门架广告发布合同》第九条第4款约定：“本合同自发出日起15日内签署，逾期本合同无效。”对此，本院认为，合同是否无效，应以相关法律和行政法规的规定为依据，不能由当事人予以约定。以上合同条款实际上是对合同生效条件的约定。荣和公司签署本案合同的时间虽超出约定的15日的期限限制，但乐网公司对此并未提出异议，并且按照合同约定发布了广告，荣和公司亦认可了乐网公司发布的广告并支付了部分合同价款，双方已实际履行了《海秀中路龙门架广告发布合同》，该合同应为生效合同。荣和公司以签署合同的时间已超出合同约定的15日期限限制为由，主张合同无效缺乏事实与法律依据，本院不予支持。关于违约金问题。本院认为，原审法院已酌情进行了调整。

综上所述，荣和公司提出的上诉理由不成立，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费13370元，由深圳市荣和传媒有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　林道科

代理审判员　　赵　曼

代理审判员　　彭彩燕

二〇一四年八月二十六日

书　记　员　　孟利伟