某某、江苏某某建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)苏12民终4017号 上诉人（原审原告）：***，男，1965年8月26日生，汉族，住泰兴市。 委托诉讼代理人：**，江苏锦泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏**建设工程有限公司，统一社会信用代码913212043018948451，住所地泰州市**区罗塘街道东方佳园44幢408室。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，江苏列宿律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人江苏**建设工程有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泰州市**区人民法院（2021）苏1204民初1959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月13日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定基本事实错误。一审中双方的争议焦点之一是关于19#、23#、27#、31#楼变更签证部分是否应按审计报告中的7.5折计算。根据江苏振兴工程咨询管理有限公司（以下简称振兴公司）出具的复审报告显示，由上诉人实施的涉案工程最终审定价为791975.8元，该审定价系打7.5折后的价款，理由如下：首先，该报告出具的时间是2020年1月20日，而在2018年12月24日泰州公信工程投资管理咨询有限公司（以下简称公信公司）已就涉案工程出具了***审[2018]7号初审报告，载明：部分工程现场签证单，未有委托单位签证**，但该部分签证有监理单位江苏宏泰建设工程监理有限公司签字并**确认。其中涉及本案争议的19#、23#、27#、31#楼签证部分竣工结算总价合计939428.62元。而振兴公司出具的报告显示涉案工程签证部分竣工结算总价为791975.8元，核减额为147452.82元，相比初审而言，复审已经进行很大程度核减，复审载明的791975.8元系涉案工程的最终审定价。其次，振兴公司出具的审计报告存在漏记事项，诸多上诉人实际施工的签证未载入其中，且报告本身存在缺失并不完整。鉴于审计报告的专业性以及一审调取的审计报告不完整的客观情况，申请二审法院通知鉴定人员出庭接受质询，查明案件事实。二、一审举证责任分配不当。上诉人系涉案工程的实际施工人，双方签订的《内部承包（协议）书》约定上诉人只负责工程的施工，被上诉人收取管理费，具体的材料送审及其它沟通事宜均由被上诉人负责。被上诉人作为工程的分包人，掌握涉案工程全部资料，包括上述两份审计报告及其与建设单位的往来账目等。一审却将涉案工程能否按7.5折计算和审计结果是否已经打过7.5折的举证责任分配给上诉人，显然不当。根据民事诉讼证据规则规定，一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。根据日常生活经验，上诉人无理由、也不能获取、保管相应的审计报告及被上诉人与建设单位的往来帐。本案中，被上诉人作为证据的实际控制人若不能举证证明复审载明的791975.8元系打7.5折前的审定价，则应当承担举证不能的不利后果。再者，虽然审计报告第一册第9页记载“施工单位、建设单位、审计局、咨询单位协商后打7.5折”，但扬帆中小企业创业园二期标准厂房及配套结算汇总表在第13页，故该汇总表中的审定价已经打了7.5折。一审在此基础上再打7.5折属于事实认定错误。三、涉案工程最终审定价按7.5折计算，是被上诉人与建设单位、审计局、咨询单位协商的结果，根据合同的相对性原则，该约定不及于上诉人，且被上诉人对最终审定价按7.5折计算存在过错。由公信公司出具的***审[2018]7号初审报告可以看出，该部分工程现场签证单系因未有委托单位签证**而作为“遗留变更签证协调部分”单独列出计算，而被上诉人作为材料送审方存在严重过错，才最终导致其与建设单位、审计局、咨询单位协商涉案工程按最终审定价的7.5折计算。若按最终审定价的7.5折计算对上诉人不公平且有违合同相对性原则。 被上诉人**公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.**公司立即向***支付工程款130万元及利息（具体数额待调取审计报告后再明确）；2.本案诉讼费用由**公司承担。诉讼过程中，***变更第1项诉讼请求为：**公司立即向***支付工程款688151.07元及利息（以688151.07元为基数，自2020年1月21曰起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 一审法院认定事实：泰州市龙马建设发展有限公司（以下简称龙马公司）将位于**区现代科技产业园扬帆中小企业一期工程南侧的扬帆厂房二期土建、水电、消防安装工程交由江苏***建设工程有限公司(以下简称***公司）建设，***公司将扬帆二期厂房19#、23#、27#、31#楼工程分包给***，后因***公司资金发生问题，无法支付工程款而停工，项目难以继续实施。龙马公司与***公司解除合同，由**公司继续实施扬帆二期厂房、道路、管网等后续工程。 **公司和龙马公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：1.龙马公司将位于**区现代科技产业园扬帆中小企业一期工程南侧的扬帆厂房二期土建、水电、消防安装工程交与**公司建设，工程价款为84553400元，发包人按工程价款结算总额的5%预留工程质量保证金，在承包人完全履行质保责任（竣工验收合格五年）后返回；2.质量保修期屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为5年。工程缺陷责任期为12个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算，单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起计算。缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金；等。 2017年7月18日，**公司（甲方）与***（乙方）签订《内部承包书》一份，约定：1.**公司与***合作施工扬帆二期厂房19#、23#、27#、31#楼工程；2.合同暂定金额为21138350元，本合同价格为暂定价格作为平时付款依据，不作为该工程结算依据。工程竣工验收合格后按《2014年江苏省建设工程清单计价》、材料价格按施工期间《泰州市建设工程造价信息》执行，营改增一般计税。工程竣工后由业主与甲方摇号确定一家审计机构和甲方委托一家审计机构，结合两家审计报告，参照扬帆一期工程中标下浮率结算（一期下浮率15%，同时乙方上缴甲方企业管理费3%，甲方除管理费外不收取其它任何费用；等）。2.付款周期为前期40%工程款分期支付(主体工程完成支付合同价的25%，具备主体验收条件付合同价的15%)，工程竣工验收合格一年内付合同价的30%，补偿***公司1100000元，平均分成五份，四个标段加水电消防各一份，在工程款付至70%时按比例扣除，各标段与***公司原有往来扣税发票可抵算，余款在工程竣工验收合格审计后二年内支付结束（此工程所涉及款项皆不计取利息）。3.质量保修金在工程缺陷保修期满后，经发包人、承包人、业主三方确认后（无息）支付。4.付款延时的处理，**公司按照时间节点和工程节点付到工程款后，非***原因必须三个工作日内支付到***指定账户，只要园区支付给**公司任何扬帆二期工程款，**公司必须无条件足额按比例支付给各标段，不得擅自挪用、拖欠，否则承担***被挪用资金20%的年化利息，同时承担***的损失和维权费用。5.工程款结算，甲方任何施工工程中的计量、批复均不能作为与乙方的结算依据。乙方最终结算金额以甲方和业主指定的有权审计部门审核的结算为准。由于业主工程审计核减乙方工程量，甲方将在乙方结算中扣除，如乙方虚报工程量超过审计范围产生的审计费用由乙方承担。 2018年4月8日，**公司（甲方）与***、***、***（乙方）签订《补充协议》一份，约定：1.扬帆二期B、C、D区各幢主体工程厂房，均已按承诺时间具备完工条件，且通过了由政府委托的有权机构进行的质量安全结构检测，工程合格。甲方再不得以任何理由推脱验收，必须保证本工程在2018年9月30日前完成审计。如因配套、消防或者相关手续导致延期审计或无审计结果，甲方必须按乙方工程结算报审金额，在2019年春节前付至报审总价的90%（附乙方报审汇总单）。如2019年春节前能完成审计工作，**公司必须按审计价的95%支付（或按国家最新保修金预留政策比例执行），否则**公司拟需按应付金额的20%支付年化利息至本息付清之日止（注：如因政府工程款拨付延误双方协商解决)。工程结算方法和下浮比例及管理费按原协议执行,工程保险费、水电费、税金按国家规定实际产生费用按实均摊，其他不存在任何均摊费用。2.各标段工期延误损失签证由甲方统一与政府完成相关手续。由各标段各自收益（暂定捌拾万元每个标段)。3.扬帆二期B、C、D区各标段水电、消防，甲方应当按各分项工程审计总计的2%支付给乙方（含配套费、临时设施费，税金由**公司承担)。4.扬帆二期各标段室外配套附属工程，协议约定由各标段各自施工，应甲方要求，乙方同意甲方统一实施，考虑到乙方在主体工程施工过程中损失大、投资大、没有利润，甲方自愿在乙方让出配套工程施工权时一次性补偿乙方合计2400000元，B、C、D三个标段每个标段各800000元。甲方在配套工程中的盈亏、利润大小与乙方无关，乙方不得再提出其他要求。本协议签订后，甲方在2018年5月8日前先支付各标段每家200000元，余款在2019年春节前结清（此款为配套补偿款，与厂房主体工程款无关，本补偿款的管理费和税金均由甲方承担)。5.甲方同意在主体工程脚手架工期延误补助***、***、***各200000元，甲方负责在主体工程签证项目中办理。 2018年12月24日，公信公司出具***审[2018]7号关于扬帆二期建设项目工程结算的初审报告，报告说明：部分工程现场签证单，未有委托单位签字**，但该部分签证有监理单位江苏宏泰建设工程监理有限公司签字并**确认，该部分签证暂计入初审金额。另该报告是初步审核结论，不作为双方付款的依据。其中，涉及本案争议的19#、23#、27#、31#楼签证部分竣工结算总价合计939428.62元。 2019年4月22日，扬帆二期厂房工程及配套等经审核，工程总价款为132632752元。另案审理中，**公司和龙马公司一致确认质保期为竣工验收合格后五年，质保金应于2022年12月30日后支付。 2020年1月21日，振兴公司出具江苏振兴审（2019）011-002号关于对扬帆中小企业创业园二期建设项目结算复审报告，报告说明：扬帆中小企业创业园二期标准厂房及配套等未确认部分复审定价12136561元。2020年1月20日施工单位、建设单位、审计局、咨询单位协商后打7.5折后小计9102420.75元。其中19#、23#、27#、31#楼签证部分竣工结算总价合计791975.8元。 2021年1月29日，一审法院作出（2019)苏1204民初4727号民事判决书，其中与本案有关联的判决内容为：双方签订的《内部承包书》及《补充协议》系无效合同。关于总工程款5%的质保金，因**公司和龙马公司约定质保金的标准为总工程款的5%，且待建设工程竣工验收合格5年后（2022年12月30日）返还质保金，至今龙马公司未返还**公司质保金，质保金在本案中予以扣减，暂不支付给***，待质保金到期后，***和**公司可另行处理。***主张**公司未及时支付，造成其实际损失，应按照年利率20%支付违约金。**公司辩称，协议无效，违约金条款不能作为依据，不应当支付违约金。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十七条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。解决争议方法的条款主要包括仲裁条款、选择受诉法院的条款、选择检验、鉴定机构的条款、法律适用条款等。除上述条款外，其他条款应为无效。本案***和**公司签订的《内部承包协议》及《补充协议》均无效，其关于违约责任条款的约定也应当无效。***主张按照年利率20%计算利息损失无事实和法律依据，不予支持。在合同被确认无效的情况下，无效合同赔偿范围不包括可得利益损失，无效合同的处理以恢复原状为原则，赔偿的范围以实际损失为限，不应当赔偿期待利益。酌情以未付工程款为基数，自2019年6月7日起至实际给付之日止按照2019年中国人民银行一年期贷款基准利率4.35%计算利息作为***未及时收到工程款的损失。 ***不服该判决，上诉至泰州市中级人民法院，2021年6月28日，泰州市中级人民法院作出（2021)苏12民终1169号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。判决内容与本案有关联的部分为：关于水电、消防工程的配合费。一审法院将***主张的该项费用认定为管理费不当，应予纠正。然因二审中双方均同意就该项费用另行处理，故本案不再理涉。关于质保金及逾期付款违约金问题，二审观点与一审观点一致。 2021年8月13日，一审法院依法向案涉工程结算复审单位振兴公司复审项目负责人***制作了谈话笔录，其反映：该公司的审定价791975.8元是根据公信公司的初审基础上进行的复审。至于为何在审定价791975.8元的基础上再打7.5折，是因为2020年1月20日施工单位、建设单位、审计局、咨询单位协商后一致确认的，其是作为咨询单位的代表参加了会议。 本案的争议焦点为：1.案涉工程变更签证部分的工程款是否应按审计报告确认的7.5折计算；2.***主张案涉工程水电、消防部分2%的配合费能否支持；3.**公司抗辩的变更签证部分工程款应扣减5%质量保证金能否成立；4.***主张案涉工程变更签证部分的工程款利息能否支持。 一审法院认为，生效的（2019)苏1204民初4727号民事判决书，已经认定双方之间系违法分包建设工程关系，双方之间签订的《内部承包书》及《补充协议》系无效合同。***分包的案涉工程竣工验收，**公司应参照双方之间的约定支付相应的工程款。因***现起诉的变更签证部分的工程款及水电、消防部分2%的配合费均系案涉工程范围内，故双方合同无效，参照双方约定支付工程款的观点，本案亦予以适用。 关于争议焦点1，根据法律规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。双方签订的《内部承包书》中约定“工程款结算，甲方任何施工工程中的计量、批复均不能作为与乙方的结算依据。乙方最终结算金额以甲方和业主指定的有权审计部门审核的结算为准”。该条款仍属有效条款，可以参照适用。振兴公司系有资质的审计单位，该公司于2020年1月21日出具的复审报告应作为本案结算的依据。因该报告确认本案讼争的土建及配套变更签证未确认部分及该未确认部分无原始底稿部分，经施工单位、建设单位、审计局、咨询单位协商后打7.5折计算，故本案变更签证部分的工程款亦应按复审价791975.8元的7.5折计算，即593981.85元。***抗辩该复审报告中***施工的变更签证部分工程量与事实不符，其未能提供相应的证据予以证明，对此依法不予采信。 关于争议焦点2，鉴于**公司对***主张案涉工程水电、消防部分2%的配合费数额46995.45元无异议，对此依法予以确认。至于**公司抗辩的合同无效，配合费不应支持的观点，因该2%的配合费系双方补充协议中协商一致的结果，且鉴于***实际施工过程中，配合水电、消防部分，实际增加了工作量，**公司亦予以认可。故***实际工作的成果已经物化到工程项目中，即便合同无效，亦无法返还，故应当折价补偿。故***主张2%的配合费46995.45元，予以支持。 关于争议焦点3，鉴于本案争议的变更签证部分的工程款仍属于整个案涉工程的一部分，而另案（2019）苏1204民初4727号民事判决书已经对整个案涉工程的质量保证金问题作了充分阐述，对此不再赘述，对变更签证部分工程款仍应扣减5%质量保证金，待质保金到期后，双方可另行处理。 关于争议焦点4，工程款利息系法定孳息，鉴于**公司未能提供证据证明发包人龙马公司实际就案涉变更签证部分的工程款实际支付给**公司的时间，且**公司认可案涉变更签证部分的审计时间为2020年1月20日，故酌情以未付工程款为基数，自2020年1月21日起至实际给付之日止按一年期贷款市场报价利率即年利率4.15%计算利息作为***未及时收到工程款的损失。 综上，另因双方对***应缴纳3%管理费及***应承担的15.44%税金无争议。经核算，**公司应支付***变更签证剩余工程款为：791975.8元x75%=593981.85元，扣减3%的管理费593981.85元x3%=17819.46元、扣减5%的质量保证金593981.85元x5%=29699.09元、扣减***应承担的15.44%税金593981.85元xl5.44%=91710.79元，上述款项予以扣减后最终变更签证数额为593981.85元-29699.09元-17819.46元-91710.79元=454752.51元。另加上***主张的案涉工程水电、消防部分2%配合费46995.45元，合计工程款为501747.96元。 一审判决：一、**公司于判决生效之日起十日内支付***工程款501747.96元及利息（以501747.96元为基数，自2020年1月21日起按年利率4.15%计算至实际给付之日止）；二、驳回***的其余诉讼请求。案件受理费16500元，保全费5000元，合计21500元，由***负担13202元，**公司负担8298元(***同意其预交的诉讼费用剩余的8298元，由**公司向其支付，一审法院不再退还，**公司在判决生效之日起十日内给付***8298元)。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审审理查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。 结合双方的诉辩意见及庭审陈述，本案二审的争议焦点是：案涉工程变更签证部分的工程款如何认定，即是否应按审计报告确认的7.5折计算。 本院认为，***与**公司之间系违法分包建设工程关系，双方之间签订的《内部承包书》及《补充协议》系无效合同。但合同无效，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。本案中，双方签订的《内部承包书》中约定“工程款结算，甲方任何施工工程中的计量、批复均不能作为与乙方的结算依据。乙方最终结算金额以甲方和业主指定的有权审计部门审核的结算为准”。该条款仍属有效条款，可以参照适用。振兴公司系有资质的审计单位，***也未提供证据证明该公司于2020年1月21日出具的复审报告存在与事实严重不符或其他不应采信的情形，故该复审报告应作为本案结算的依据。因该报告确认本案讼争的土建及配套变更签证未确认部分及该未确认部分无原始底稿部分，经施工单位、建设单位、审计局、咨询单位协商后打7.5折计算，故本案变更签证部分的工程款亦应按复审价791975.8元的7.5折计算，即593981.85元。***上诉称复审价791975.8元为折后价，没有事实和法律依据，本院不予采信。 综上所述，***的上诉请求依法不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4260元，由上诉人***负担（***预交的二审案件受理费16500元由本院退还12240元）。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　田　扬 二〇二二年三月三日 书记员　　蒋　琳