玉山县永成混凝土有限公司与江西智博石油替代工程研究院有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书

江西省玉山县人民法院

民 事 判 决 书

（2016）赣1123民初476号

原告（反诉被告）玉山县永成混凝土有限公司，住所地江西省玉山县四股桥乡十七都村。

法定代表人郑永礼，系该公司董事长。

委托诉讼代理人:王剑，系江西淮玉律师事务所律师。

被告（反诉原告）：江西智博石油替代工程研究院有限公司，住所地玉山县文城镇国道以固德能源以西。

法定代表人：张建中，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：李晓春，系北京美信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李安春，男，1961年7月12日出生，汉族，系江西智博石油替代工程研究院有限公司董事长，现住江西省玉山县。

原告（反诉被告）玉山县永成混凝土有限公司（下称原告永成公司）与被告（反诉原告）江西智博石油替代工程研究院有限公司（下称智博公司）买卖合同纠纷一案，本院于2016年3月8日立案受理。依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）的委托诉讼代理人王剑，被告（反诉原告）的委托诉讼代理人李安春、李晓春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）永成公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即支付所欠原告货款408,300元及违约金（违约金按所欠货款总额的日千分之一从2014年4月3日起计算至实际付款之日止）。2、本案诉讼费和律师费由被告承担。事实和理由：2014年4月3日，被告因在玉山县文成工业园区建设办公楼、加油站、厂区路面等项目工程而向原告购买商品混凝土，同日原、被告双方签订了《商品混凝土买卖合同》。该合同中对双方的权利义务、违约责任等合同条款作了明确具体的约定。合同签订后，原告依约履行了供货义务，但被告八月份工程施工一直处于半停工状态，整个8月没有浇筑一次混凝土。根据双方签订的《商品混凝土买卖合同》第三条约定：“如因工程停工或半停工，无论供砼数量是否供满1,500立方米，乙方约定在2014年8月底都确保结清货款”，即被告应履约在2014年8月底前将原告已供商砼货款悉数支付，但被告至今未支付分文。原告于2014年9月11日致函被告，要求被告先支付已供商砼货款408,300元，然后原告恢复正常供砼，但被告无回音。故向法院提起诉讼，请求依法处理。

被告（反诉原告）智博公司辩称：1、同意支付货款，但对于货款的金额要求双方根据合同约定重新计算；被告工地不存在停工或半停工的事实，工地每天都在施工。被告于2014年9月5日向原告发出了催告涵，要求原告在收到催告涵的两天内向被告供送混凝土。原审一审已经认定是原告违约，所以不同意支付原告违约金；被告同意解除与原告之间签订的买卖合同但对律师费及诉讼费部分被告不同意承担。

被告（反诉原告）智博公司向本院提出反诉请求：1、判令被反诉人赔偿因延误供砼给反诉人造成的经济损失74万元；2、反诉人因本案支付的律师代理费由被反诉人承担。事实和理由：反诉人因建设办公楼、厂区路面等工程需要，于2014年4月3日与被反诉人签订了《商品混凝土买卖合同》，约定由被反诉人向反诉人供应泵送碎石混凝土，总供货量3,000立方米，结算方式为从当月上旬开始供砼，累计供满1,500立方米时一次将供砼货款付清，1,500立方米以上的供砼货款由双方在每月月底核对数量，在次月15日前付清货款。砼质量须符合GB14902-2012和GBJT50107-2010要求，并由被反诉人负责及时提供质保证明单。如未按期供砼，每逾期一天按逾期供砼金额的2%由被反诉人承担违约责任。合同签订后，被反诉人初期履行尚可，但供货至1,100余方后即出现违约情形，在反诉人工程需砼时不能按时供给，经反诉人反复催促，其以反诉人2014年8月份未进行混凝土浇筑为由想当然认为反诉人工程已经停工，停止向反诉人供砼，并在合同约定的付款条件未成就时提前索要货款。事实上，反诉人的工程从未停工，反因被反诉人的严重违约行为导致工程延误数月，给反诉人及反诉人工程的承包人造成了巨大的经济损失。综上，反诉人认为，因被反诉人的违约行为给反诉人造成了重大经济损失，其依合同约定和法律规定应承担违约和赔偿责任。

原告（反诉被告）永成公司辩称：整个2014年8月被告没有进行过一次混凝土浇筑，被告也予以自认。作为建筑工程施工的最重要的混凝土浇筑也是原、被告之间商品混凝土买卖合同履行的标的，在整个8月没有任何一次货物买卖，而且当时浇筑楼层已经进入到第五层，根据前面四层的经验以及建筑施工的程序，不可能会出现一个月没有混凝土浇筑的现象，不否认有施工行为，但可以看出被告是处于半停工状态的，因此被告提出原告违约并给其造成损失的，真正违约方是被告自己，在整个8月处于半停工状态，与前面四个月的正常施工完全相悖。因此,原告有权根据双方签订的合同第三条、第六条的约定，有权要求被告在8月底前结清货款，如被告逾期未付清货款的，原告有权停止供应混凝土，由此造成的损失由被告自己承担。被告主张赔偿损失74万元及律师代理费没有事实与法律依据。综上，请求驳回被告的反诉请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

1、原、被告营业执照、组织机构代码证复印件，证明原、被告的主体情况；

2、2014年4月3日原被告签订的商品混凝土买卖合同，证明原、被告双方就商品混凝土买卖签订了合同，同时证明双方就结算方式及付款时间、甲、乙双方的责任、违约责任进行了约定；

3、玉山县永成混凝土有限公司四份对账单，证明原告先后向被告供砼20次，共计供砼量为1,143.8立方米，庭审中经双方核对确认，共计货款405,966元；

4、证人陈某1证言、监理工作日志证明，证明2014年7月31日后整个8月间被告工地一直在施工；

5、2014年9月5日，被告给原告的催告函一份，证明被告书面向原告催促供应混凝土的事实；

6、2014年9月11日，原告给被告的复函一份，证明因被告在8月份未使用混凝土，原告认为被告违反了合同第三条的约定而拒绝向被告供应混凝土；

7、被告办事人员与原告办事人员联系供应混凝土的短信摘抄一份，证明在2014年8月28日之后，被告曾多次通过短信与原告进行了协商供砼事宜，但都协商未果。

8、NO32744990号江西省行政事业单位资金往来结算票据律师费发票，证明江西淮玉律事务所收取原告律师代理费4,080元；

9、（2015）民事调解书一份，证明被告因工地自2014年8月27日至同年11月10日停止混凝土供应，造成施工的相关工种和机械停止作业而自愿赔偿江西宇峰建设工程有限公司692,300元。

10、应被告申请，经本院委托的江西求实司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书一份。鉴定结论为:“对涉案工程在封顶施工中因永成公司拒绝供应混凝土而造成的施工方损失的具体金额鉴定为3778.76元，大写：叁仟柒佰柒拾捌元柒角陆分。”原告对于鉴定结论无异议。被告认为：两位鉴定人员反了法律、法规及鉴定规则的相关规定，超越其执业范围，擅自武断对这一工程造成的时间损失进行了错误的鉴定，因此，这种鉴定是无效的，我们要求重新选择具有专业资质的鉴定机构重新鉴定，并要求这鉴定机构退回已经交付的鉴定费。对此，本庭对鉴定人陈某2进行了当庭质询，并经原、被告对于上述鉴定结论当庭质证。经质证，本院认为：被告虽提出上述异议，但未能提供充分有效的证据来推翻该鉴定结论。故本院对于被告的上述异议不予采信。

上述证据，经庭审质证，证据来源合法，与本案具有关联性，本院予以确认。

经审理查明，2014年4月3日，以原告永成公司为甲方，被告智博公司为乙方，双方签订了一份《商品混凝土买卖合同》。合同约定，乙方因在玉山县文成工业园区建设办公楼、加油站、厂区路面、生产油罐等工程向甲方购买商品混凝土，整个工程需商品混凝土约3,000立方米，按实际供应数量结算货款；结算方式及付款时间：从本月上旬开始供砼，累计供砼满1500立方米时，乙方一次性将供砼货款付清。如因工程停工或半停工，无论供砼数量是否满1,500立方米，乙方在2014年8月底都确保结清货款。超过1,500立方米货款，在当月月底双方核对好供砼数量，在次月15日结清货款。”；“四、甲、乙双方的责任……2、甲、乙双方互相配合，共同做好工程混凝土的供应，乙方月末应将下月供应计划报给甲方，每次要求供砼时，应提前1-2天将供应计划用书面形式通知甲方，甲方在收到供砼通知后，必须按照乙方要求编排供砼计划。若有特殊情况双方协商，一经承诺，甲方应保质保量按时供应混凝土。……”；“……六、违约责任：……2、如甲方没有按期供砼，每逾期一天按逾期供砼金额的2%向乙方承担违约金；3、乙方没有按约定期限支付货款，每逾期的一天按每次逾期金额的1‰向甲方承担违约金，且甲方有权停止供砼，因此造成的损失由乙方自行承担；4、违约方承担前几项的违约金外，还应向非违约方支付：律师代理费（双方同意该律师费的金额以律师事务所出具的律师代理费发票中的金额为准）、诉讼费、保全费等，以及其他因涉诉而产生的其他费用。2014年8月间，被告智博公司施工单位主要进行砌墙和粉涮，没有进行混凝土浇铸。2014年9月5日，被告智博公司向原告永成公司发出内容为“玉山县永成混凝土有限公司：我方于9月3日通知你方于9月5日五层大楼第五层屋面封顶，请贵方及时泵送混凝土，但你方未按要求履约造成我方停工无法按时封顶。望你方在接函后二天内速派人泵送混凝土，以免造成更大的损失。特此催告江西智博石油替代工程研究院有限公司2014年9月5日”的催告函”。同年9月11日，原告永成公司给被告智博公司作出内容为“江西智博石油替代工程研究院有限公司：你方2014年9月5日‘催告函’我方于2014年9月9日收到。你方建设的玉山县文成工业园区公司办公楼工程自今年3月份开工以来，6个多月时间过去了，主体工程才做到第四层，尤其是你方安全评估出现情况之后，八月份工程施工就一直处于半停工状态。因为自7月31日浇筑了办公楼第5层柱之后，整个8月份没有浇筑一次混凝土。因此，按照双方2014年4月3日签订的《商品混凝土买卖合同》第三条约定：‘如因工程停工或半停工，无论供砼数量是否供满1,500立方米，乙方在2014年8月底都确保结清货款’。你方应在8月底将之前我方所供商砼货款如数支付给我方，但至今未支付。按合同书第六条第3款之约定中，我方有权停止供砼。因此造成的损失由你方自行承担。请你方尽快支付所欠货款40.83万元。以利于我方恢复对你方工程的正常供砼。”的复函。原、被告双方此次联系后，原告永成公司没有按被告智博公司的要求供砼，被告永成公司也没有按原告永成公司的要求支付货款。故原告永成公司向本院起诉；诉讼中，被告智博公司向本院提出反诉。2014年12月29日，被告智博公司因原告永成公司停止供砼而与其工程承建单位江西宇峰建设工程有限公司发生纠纷并诉至本院。2015年元月12日在本院的主持下，江西宇峰建设工程有限公司与永成公司达成调解协议：“一、被告江西智博石油替代工程研究院有限公司自愿意于2015年1月15日前支付给原告江西宇峰建设工程有限公司延误工期赔偿款人民币692,300元。二、原告江西宇峰建设工程有限公司自愿放弃其他诉讼请求。三、本案受理费11,210元，减半收取5,605元，被告江西智博石油替代工程研究院有限公司自愿负担。”本院制作了（2015）玉民二初字第4号民事调解书。

另查明，合同签订前、后，原告自2014年3月9日开始至同年7月31日先后按约20次共向被告供砼1,143.8立方米，庭审中经双方确认共计货款405,966元。2016年4月14日，被告向本院提出申请：要求对涉案工程在封顶施工中因永成公司拒绝供砼而造成施工方损失的具体金额进行鉴定。经原、被告双方共同选定，本院委托江西求实司法鉴定中心进行上述事项的司法鉴定。2017年7月26日，江西求实司法鉴定中心作出司法鉴定，认定：对涉案工程封顶施工中因永成公司拒绝供应混凝土而造成施工方损失的具体金额鉴定为3778.76元。

本院认为，原、被告双方签订的《商品混凝土买卖合同》是双方的真实意思表示，该合同不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。原告（反诉被告）起诉要被告（反诉原告）支付所欠货款并由被告（反诉原告）承担违约责任，诉讼中又要求解除与被告（反诉原告）签订的《商品混凝土买卖合同》。本案中原告（反诉被告）自2014年7月31日后一直未向被告供应混凝土，且在诉讼中原告（反诉被告）明确要求解除合同。按照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款规定，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务的可以解除合同。且本案在审理过程中，被告也同意解除合同。故本院对于原告要求解除与被告签订的《商品混凝土买卖合同》诉讼请求予以支持；对原告（反诉被告）已经供货产生的货款被告应按合同约定的价格向原告（反诉被告）支付货款，故对原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）支付货款405,966元的诉讼请求予以支持；但原告（反诉被告）无证据证明被告存在违约事实。故本院对原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）承担违约金和支付律师费的诉讼请求不予支持。反诉被告因反诉原告在2014年8月未使用混凝土，便认为反诉原告的建设工程出现合同约定的“停工或半停工”情况，拒绝按合同约定向反诉原告供应混凝土，构成违约。反诉被告应按合同约定承担违约责任。对于反诉原告要求反诉被告承担按双方合同“2、如甲方没有按期供砼，每逾期一天按逾期供砼金额的2%向乙方承担违约金”的请求，因反诉原告未提供反诉被告逾期供砼金额的证据，不能确定违约金的数额，故对反诉原告的这一诉讼请求不予支持；反诉原告因反诉被告未按约供砼造成其建设工程承建单位延误工期。对此，本院认为，反诉被告应当赔偿反诉原告的相应损失，具体金额经鉴定机构认定为3,778.76元。被告（反诉原告）辩解其工程不存在停工或半停工，与本案事实相符，予以采纳；但其辩解原告（反诉被告）要求支付货款的条件未成就，因原告（反诉被告）明确表示不再履行合同，故对此辩解不予采纳。反诉被告以反诉原告在整个月未使用混凝土，推定反诉原告工程出现停工或半停工情况，与本案事实不符，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）项、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百三十条、第一百五十九条之规定，判决如下：

一、解除原告（反诉被告）玉山县永成混凝土有限公司与被告（反诉原告）江西智博石油替代工程研究院有限公司于2014年4月3日签订的《商品混凝土买卖合同》；

二、由被告（反诉原告）江西智博石油替代工程研究院有限公司于本判决发生法律效力之日起十日支付原告（反诉被告）玉山县永成混凝土有限公司货款405,966元；

三、由原告（反诉被告）玉山县永成混凝土有限公司于本判决发生法律效力之日起十日赔偿被告（反诉原告）江西智博石油替代工程研究院有限公司因原告（反诉被告）未按约供砼造成被告（反诉原告）建设工程承建单位延误工期所造成的损失3,778.76元；

四、驳回原告（反诉被告）玉山县永成混凝土有限公司及被告（反诉原告）江西智博石油替代工程研究院有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7,424元，减半收取3,721元，反诉费6,775元，合计10,496元，由原告（反诉被告）玉山县永成混凝土有限公司负担3,721元，由被告（反诉原告）江西智博是有替代工程研究院有限公司负担6,775元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。

审判长　张　峰

审判员　汪舒立

审判员　桑志祥

二〇一七年九月二十二日

书记员　邱金陵