甘肃南国建设工程有限公司与马治国、甘肃宝丽酒店管理有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）甘01民初195号

原告：甘肃南国建设工程有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区段家滩704号创意文化产业园B区B2。

法定代表人：郑宏才，该公司经理。

委托诉讼代理人：王有忻，甘肃旭翔律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵星臣，甘肃旭翔律师事务所律师。

被告：马治国，男，1977年1月10日出生，回族，住甘肃省临夏市。

委托诉讼代理人：殷广智，甘肃正鼎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨晓宁，甘肃正鼎律师事务所律师。

被告：甘肃**酒店管理有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区张掖路街道静宁路349号9层902室。

法定代表人：马治国，该公司董事长。

委托诉讼代理人：殷广智，甘肃正鼎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨晓宁，甘肃正鼎律师事务所律师。

第三人：江苏南国建设集团有限公司，住所地江苏省淮安经济技术开发区膳魔师路16号。

法定代表人：周兴道，该公司董事长。

原告甘肃南国建设工程有限公司与被告马治国、被告甘肃**酒店管理有限公司、第三人江苏南国建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月3日作出（2017）甘01民初723号民事判决书，甘肃**酒店管理有限公司不服提起上诉。2018年12月22日，甘肃省高级人民法院作出（2018）甘民终823号民事裁定书，裁定“一、撤销甘肃省兰州市中级人民法院（2017）甘01民初723号民事判决；二、本案发回甘肃省兰州市中级人民法院重审”。本院重新立案后，根据被告甘肃**酒店管理有限公司的申请，依法通知江苏南国建设集团有限公司为本案第三人参加诉讼，并依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告甘肃南国建设工程有限公司法定代表人郑宏才，委托诉讼代理人王有忻、赵星臣，被告及被告甘肃**酒店管理有限公司的委托诉讼代理人殷广智到庭参加了诉讼，第三人江苏南国建设集团有限公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。

原告甘肃南国建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令马治国、甘肃**酒店管理有限公司共同支付工程价款9159177.04元并承担迟延付款的债务利息552285.65元（自2016年6月1日起至2017年9月1日计457天、按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算），共计9711462.69元；2.本案全部诉讼费用由马治国、甘肃**酒店管理有限公司承担。事实和理由：2014年4月份，被告马治国与原告达成口头协议，约定由原告对被告投资的华菲套房酒店和普立顿酒店进行装修施工。2015年4月，华菲套房酒店投入使用，2015年9月，原告向被告报送了华菲套房酒店工程决算。2015年年底，普立顿酒店已完成总工程量70%，因被告拒付工程款导致工程停工。2016年1月19日，被告以其预算存在重大偏差为由，发函要求原告退出普立顿酒店施工现场。2016年3月，就普立顿酒店项目已完成工程量，原告向被告报送工程决算一份，两项工程价款为13447569.54元，但被告均未进行任何答复。在原告施工过程中，马治国陆续支付工程款4550000元，后港联普立顿酒店项目因政府拆除，增加材料、搬运、运输费用261607.50元，余款9159177.04元一直未付，原告多次向被告讨要工程款，但被告均以资金紧张为由予以拒绝，现华菲套房酒店已投入使用，涉案项目均由马治国个人与原告洽商，并由马治国个人支付工程款，甘肃**酒店管理有限公司在原告进场施工后方才设立，但甘肃**酒店管理有限公司作为原告施工项目的实际使用方也应承担支付工程价款的民事责任，故二被告应共同承担支付工程价款的责任，现诉至法院，请判如所请。

被告马治国、被告甘肃**酒店管理有限公司共同辩称，1.关于华菲套房酒店的结算问题，甘肃南国建设工程有限公司报送华菲套房酒店的结算申请时间是2015年12月10日，同时也认可2015年11月5日的结算申请未收到，马治国、甘肃**酒店管理有限公司给予了答复并提出异议，甘肃南国建设工程有限公司提出双方在2016年4月30日之前进行相关审计，故不存在甘肃南国建设工程有限公司诉称的针对2015年11月5日的申请不予答复的情形。2.关于港联普立顿酒店的计算问题，在该问题上双方一直有差异，甘肃**酒店管理有限公司在2016年1月份就提出以审计方式确定工程在家，故有关港联普立顿酒店的结算并非是甘肃**酒店管理有限公司不答复，而是双方一直未达成一致意见。3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，结算申请文件默认效力必须是双方有约定，本案中双方没有约定且甘肃**酒店管理有限公司有异议，所以不存在所谓的默认效力。4.关于本案争议的处理原则，甘肃**酒店管理有限公司主张对于华菲套房酒店适用甘肃信诺工程造价咨询有限公司作出的2018甘信鉴字第112号《工程造价鉴定意见书》，对于港联普立顿酒店适用兰州市仲裁委员会委托的甘肃立信工程造价咨询服务公司作出的甘立工字（2017）002号《工程造价鉴定报告书》。5.有关甘肃南国建设工程有限公司的诉讼主体资格问题，结合江苏南国建设集团有限公司向法庭提交的《情况说明》及向江苏南国建设集团有限公司董事长周兴道所作的询问笔录，被告对于甘肃南国建设工程有限公司的诉讼主体资格予以认可，不再提出异议。

第三人江苏南国建设集团有限公司述称，1.2013年2月20日，江苏南国建设集团有限公司与周某签订一份《甘肃省分公司承包合同》，合同约定由周某承包甘肃省区域内的建设工程，在经济上独立核算自负盈亏，自行承担在承包工程中产生的所有债权、债务，合同约定承包期限为五年，自2013年2月20日起至2018年2月19日止。2.江苏南国建设集团有限公司与原告甘肃南国建设工程有限公司之间没有任何关系。3.经查档未发现江苏南国建设集团有限公司和被告甘肃**酒店管理有限公司签订《建设工程施工合同》，被告甘肃**酒店管理有限公司也没有给付过江苏南国建设集团有限公司任何工程款。4.江苏南国建设集团有限公司未向任何法院出具过任何承诺书，如有纯属伪造。

本院审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

原告甘肃南国建设工程有限公司提交证据：1.企业基本信息，证明被告甘肃**酒店管理有限公司企业信息及马治国身份信息，被告主体适格。2.工程联系单及签证单，系甘肃南国建设工程有限公司为被告两个酒店装修施工过程当中的工程变更及签证内容，证明甘肃南国建设工程有限公司履行了施工义务。3.工程结算书，系甘肃南国建设工程有限公司在施工结束后，对两个酒店的装修工程进行的工程结算，证明工程施工内容和工程价款。4.告知函，系被告甘肃**酒店管理有限公司于2016年1月19日发出的要求甘肃南国建设工程有限公司退场的通知，明确要求甘肃南国建设工程有限公司提出结算，甘肃**酒店管理有限公司审计，证明甘肃南国建设工程有限公司进行了相关施工，并明确了甘肃**酒店管理有限公司的审计责任。5.审计通知单、资金占用费核算通知、工程联系单等，证明甘肃南国建设工程有限公司按甘肃**酒店管理有限公司告知函要求，向甘肃**酒店管理有限公司发出审计要求，工程联系单证明甘肃**酒店管理有限公司工作人员签收上述文件。6.工程催款通知书，证明原告为追讨工程款，向被告甘肃**酒店管理有限公司发出的催款通知，证明被告拖欠工程款的事实。7.申请表、港联剩余材料清算通知、材料费等汇总表，证明因兰州市政府拆除港联项目，为撤回施工工具清点剩余材料，甘肃南国建设工程有限公司向政府工作组提出进场申请，被告同意原告进场清理。剩余材料应计入结算，证明被告还应支付剩余材料损耗及相关搬运、运输费用261607.50元。8.告知函、顺丰快递回执单、顺丰快递查询记录，证明甘肃南国建设工程有限公司为追讨工程款向被告发出的告知函，证明原告追讨欠款的事实，是原告主张利息损失的依据。9.华菲套房酒店、港联收款明细表以及企业信用信息公示报告，证明原告收到被告部分工程款的事实以及被告通过临夏州金苹果酒店有限责任公司付款的事实。

被告马治国、被告甘肃**酒店管理有限公司质证认为，对于甘肃南国建设工程有限公司证据1的真实性、合法性、关联性没有异议，证明目的没有异议。对于证据2的真实性、合法性无异议，对于关联性和证明目的有异议，双方案涉工程是固定总价还是固定单价，承包方式均有异议的情况下，没有签订合同的基础。对证据3的合法性、关联性和证明目的均有异议，双方并没有达成一致，对于该结算金额不予认可。对于证据4的真实性、合法性、关联性和证明目的均无异议，双方并未达成一致意见，在实际情况层面是有争议的。对于证据5的审计通知单真实性、合法性、关联性和证明目的无异议，双方对于结算金额一直有异议。对于证据6的真实性无异议，对于合法性和关联性有异议，工程核算金额没有确定的情况下，甘肃南国建设工程有限公司发出催款通知书是不合法的。对于证据7的真实性、合法性、关联性均有异议，被告方没有收到过，不知是否真实发生。对于证据8真实性无异议，对于合法性、关联性和证明目的有异议。对于证据9的真实性、合法性、关联性和证明目的无异议。

原告甘肃南国建设工程有限公司申请证人周某出庭作证，证明周某系甘肃南国建设工程有限公司的股东，甘肃南国建设工程有限公司给马治国、甘肃**酒店管理有限公司装修施工了华菲套房酒店和普立顿酒店，本案起诉时马治国向原告支付了四百多万元工程款，原告系以甘肃南国建设工程有限公司的名义起诉。针对周某的证人证言，原告甘肃南国建设工程有限公司质证认为，证人所述真实反映了施工过程，甘肃南国建设工程有限公司也向马治国提交过书面合同，被告认为《承诺书》中所涉合同即为本案合同，但实际上《承诺书》所涉合同是一份招标文件，与本案没有关系。被告马治国、甘肃**酒店管理有限公司质证认为，周某作为施工方控股股东，应当知道合同签订的程序，马治国对于涉案合同等材料保管不善，被告仅持有涉案装修工程图纸，没有书面合同，被告认为鉴定结论是客观的，无争议的工程款金额为3260201.38元。

被告马治国、被告甘肃**酒店管理有限公司提供证据：1.《承诺书》原件，证明本案所涉工程有书面合同，证人周某亦认可该《承诺书》，因此江苏南国建设集团有限公司向法庭提交的情况说明是不真实的。2.照片十三份及文字记录，证明华菲套房酒店2016年交付使用不久后，已经出现变形且原告拒绝修复，在装修质保期内没有履行维修义务，被告修缮酒店共花去七万多元，应当从本案的工程款中予以扣除。

原告甘肃南国建设工程有限公司质证认为，1.对于《承诺书》的真实性予以认可，对于合法性、关联性及证明目的均不认可，《承诺书》所涉合同仅为招标文件使用，与本案无关。被告认为本案有书面合同，就应当承担相应的举证责任向法庭提供。2.原告在整个诉讼过程中从未收到过被告关于工程质量的通知，被告在本案中亦未就工程质量提起反诉，故被告无权要求扣减本案所涉工程款。

本案审理过程中，依据原告甘肃南国建设工程有限公司的申请，合议庭依法调取1.《商铺租赁合同解除协议书》一份共六页，马治国领取港联普立顿酒店补偿款照片复印件一份，甘肃**酒店管理有限公司出具的情况说明一份。2.本案合议庭成员向江苏南国建设集团有限公司董事长周兴道所做的询问笔录一份。本院依法组织双方当事人进行质证。原告甘肃南国建设工程有限公司质证认为，对于法院依申请调取证据1的真实性、合法性和关联性无异议，但对于证据中反映的补偿款数额有异议，该补偿款数额与原告持有的商铺装饰装修造价鉴定金额之间相差几十万元，原告有理由合理怀疑存在另外一份鉴定报告；对于证据2询问笔录的真实性、合法性认可，对其与本案的关联性不认可，原告和江苏南国建设集团有限公司所签订的工程在江苏南国建设集团有限公司处有备案，周某找到周兴道出具证明涉及的是兰州新区的一个项目，与本案无关，周兴道对于本案是否签订书面合同并不知情。被告马治国、甘肃**酒店管理有限公司质证认为，对于证据1的真实性、合法性和关联性无异议，有关普立顿酒店被告没有欠付原告装修工程款，被告领取补偿款与本案所涉工程款是没有关系的。对于证据2询问笔录的真实性、合法性和关联性均认可，周兴道所述本案存在书面协议，既然本案双方都无法提交合同则应依据鉴定报告认可涉案工程款金额。

经审理查明,原告甘肃南国建设工程有限公司系甘肃**酒店管理有限公司在兰州市城关区港联购物中心普立顿酒店的装修施工人，对华菲套房酒店的装修自2014年8月开始施工至2015年4月完工交付使用后，原告甘肃南国建设工程有限公司单方面作出工程造价决算为5054423.42元。2014年10月原告甘肃南国建设工程有限公司对港联购物中心普立顿酒店进场装修，2015年12月份施工停止。后因为该建筑为违章建筑，被兰州市城关区人民政府拆除。原告甘肃南国建设工程有限公司对普立顿酒店的工程造价决算为8393146.12元，双方因工程造价发生纠纷，遂诉至法院。

另查明，双方认可被告甘肃**酒店管理有限公司共向原告支付了4550000元。收款人为周某，为原告甘肃南国建设工程有限公司实际控制人，收款后也没有出具发票。原告对该款项认可。2017年4月13日，甘肃立信工程造价咨询服务公司接受兰州市仲裁委员会的委托，作出甘立工字（2017）002号《工程造价鉴定报告书》，对港联普立顿酒店装饰装修工程鉴定结论为2475148.32元；拆除、修缮工程234000元。经被告甘肃**酒店管理有限公司申请，本院依法委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司对原告甘肃南国建设工程有限公司施工的华菲套房酒店装修工程造价进行鉴定，2018年6月6日甘肃信诺工程造价咨询有限公司作出2018甘信鉴字第112号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：无争议3260201.38元；有争议4437.34元，合计3264647.72元。

再查明，江苏南国建设集团有限公司与原告甘肃南国建设工程有限公司之间没有关系。江苏南国建设集团有限公司未曾与被告甘肃**酒店管理有限公司签订过《建设工程施工合同》，亦未在甘肃省进行过工程施工。被告甘肃**酒店管理有限公司没有给江苏南国建设集团有限公司给付过任何工程款项。

以上事实，有相应证据在卷佐证，本院予以确认。

本院认为，综合在卷证据及本案认定事实，总结归纳本案争议焦点为：一、涉案工程双方是否存在书面合同，应当依据何种方式计算涉案工程价款；二、能否以甘肃立信工程造价咨询服务公司所作甘立工字（2017）002号《工程造价鉴定报告书》的结论，认定普立顿酒店项目的工程款；能否以甘肃信诺工程造价咨询有限公司所作2018甘信鉴字第112号《工程造价鉴定意见书》的结论认定华菲套房酒店项目的工程款。

关于争议焦点一双方是否存在书面合同的问题。根据在卷证据工程联系单、签证单以及被告甘肃**酒店管理有限公司向原告甘肃南国建设工程有限公司发出的告知函，可知本案双方均认可案涉两家酒店的装饰装修工程实际施工人为原告甘肃南国建设工程有限公司，且原告施工的华菲套房酒店装修工程已交付甘肃**酒店管理有限公司使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，应当视为华菲套房酒店装饰装修工程已经竣工验收，现原告甘肃南国建设工程有限公司主张被告支付工程价款，有事实及法律依据，应予支持。在本案审理过程中，被告甘肃**酒店管理有限公司依据证据《承诺书》主张双方存在固定价款的书面合同，然被告始终未向法庭提交书面合同，根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的证据规则，被告甘肃**酒店管理有限公司应当承担举证不能的不利后果，对于其主张的双方存在书面合同的事实不予认可，故应认定本案双方不存在书面合同，原告甘肃南国建设工程有限公司系依据双方达成的口头协议对案涉两个酒店进行装饰装修施工。

关于争议焦点二，能否以本案所涉两次鉴定报告的结论认定两家酒店装饰装修工程款的问题。因本案当事人之间不存在书面的建设工程施工合同，对于施工范围、施工期限、项目进度、材料供应、付款方式、计价标准、违约责任等均没有一致约定。关于华菲套房酒店装饰装修工程，在（2017）甘01民初723号民事一审案件中，本院依法委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司进行鉴定，作出2018甘信鉴字第112号《工程造价鉴定意见书》。该鉴定系在法院主持下共同选定进行，程序合法，结论合理，应当作为定案依据，对于鉴定结论中双方无争议的3260201.38元应当予以采纳，对于有争议的4437.34元，原告甘肃南国建设工程有限公司无证据加以证明，故不应予以认可。关于普立顿酒店装饰装修工程，因诉讼时已被城关区人民政府予以拆除，根据兰州市仲裁委员会委托甘肃立信工程造价咨询服务有限公司对普立顿酒店进行鉴定，装饰装修工程为2475148.32元，应当予以采纳。关于修缮拆除工程234000元的鉴定结论，原、被告双方均认可是消防工程进行施工的，且根据甘立工字（2017）002号《工程造价鉴定报告书》分项工程名称为“消火栓系统拆除”的结论，对234000元拆除费用不应当计算至本案工程价款之中。原告甘肃南国建设工程有限公司根据法院依申请调取的《商铺租赁合同解除协议书》中关于普立顿酒店装饰装修造价金额与甘肃立信造价咨询服务公司所作鉴定结论之间有差额的事实，推理认为存在另一份鉴定报告，但原告并无确切证据证明其推理主张，故对原告意见不予采纳，应当认可甘肃立信造价咨询服务公司所作甘立工字（2017）002号《工程造价鉴定报告书》，普立顿酒店装饰装修工程造价为2475148.32元。本案两家酒店装饰装修工程造价费用应当确定为5735349.7元（3260201.38元+2475148.32元），扣除被告甘肃**酒店管理有限公司已经支付的4550000元，被告甘肃**酒店管理有限公司应当向原告甘肃南国建设工程有限公司支付剩余工程款1185349.7元。被告甘肃**酒店管理有限公司抗辩认为，由于甘肃南国建设工程有限公司施工质量不合格，造成其装饰装修工程破损、产生的相应修缮费用应当由原告承担，或在本案欠付工程款中予以扣除，然被告并未向法庭提交其向原告主张工程质量损失的证据，被告主张的修缮损失系其单方制作，并未委托第三方评估或交他方修缮产生实际费用清单证据，被告亦未在本案中提起反诉，故对其在本案工程款中予以扣减的抗辩主张不予认可，有关工程质量问题在本案中不再进行处理。

关于原告甘肃南国建设工程有限公司主张马治国共同承担支付剩余工程款的责任能否成立的问题。马治国作为被告甘肃**酒店管理有限公司的董事长及法定代表人，其与原告洽商、转账等行为应当视为公司行为，且原告甘肃南国建设工程有限公司并未向法庭提交马治国个人承担责任的证据，故对原告要求马治国承担责任的诉讼请求不予支持。关于工程价款利息计算标准及起算时间问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，华菲套房酒店于2015年4月交付被告甘肃**酒店管理有限公司使用至今，甘肃**酒店管理有限公司已经支付4550000元工程款可以涵盖华菲套房酒店的工程款鉴定数额3260201.38元，普立顿酒店并未进行交付及结算，故应当按照起诉之日计算涉案欠付工程款利息。

综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：

一、被告甘肃**酒店管理有限公司于本判决生效之日起向原告甘肃南国建设工程有限公司支付工程价款1185349.7元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付欠款利息（自2017年9月4日起至付清欠款之日止）；

二、驳回原告甘肃南国建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费79780元，由被告甘肃**酒店管理有限公司承担11976元，原告甘肃南国建设工程有限公司承担67804元。保全费5000元，由被告甘肃**酒店管理有限公司承担，鉴定费57000元，由被告甘肃**酒店管理有限公司承担8550元，原告甘肃南国建设工程有限公司承担48450元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。

审判长　　郝光林

审判员　　刘桂刚

审判员　　王　晖

二〇一九年十一月二十九日

法官助理吕品月

书记员张维