甘肃中杭建设工程有限公司、甘肃第一建设集团有限责任公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）甘01民终5111号

上诉人(原审原告):甘肃中杭建设工程有限公司，住所地甘肃省平凉市静宁县城关镇北环中路**职业技术教育中心临街商铺****。

法定代表人:靳宝仓，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：张莹，甘肃春蕊律师事务所律师。

被上诉人(原审被告):甘肃第一建设集团有限责任公司，，住所地甘肃省兰州市安宁区北滨河路中路**

法定代表人:胡继河，该公司董事长。

委托诉讼代理人：来海平，甘肃西成律师事务所律师。

上诉人甘肃中杭建设工程有限公司（以下简称中杭公司）因与被上诉人甘肃第一建设集团有限责任公司（以下简称甘肃一建）建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州市安宁区人民法院(2020)甘0105民初619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中杭公司上诉请求:1.请求依法撤销兰州市安宁区人民法院作出的(2020)甘0105民初619号民事判决第二项并依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人建设工程合同纠纷一案所涉及工程，由上诉人于合同约定期限(2018年9月)施工完毕并交付给被上诉人，于2018年底交付业主使用。2019年7月25日经过原、被告双方结算，确定工程总价款为1405655.35元，现剩余485655.35元尚未支付。对结算金额和未付款的数额被上诉人在一审过程中没有异议，双方的争议主要聚焦于付款方式:一、根据双方签订的《瑞南紫郡住宅小区10#楼工程地暖分包合同》第九条第二款第二项之约定，“其他工程款视甲方资金情况酌情支付，预留5%的质保金于竣工验收合格后2个采暖期无质量问题无息付清”。上诉人于2018年9月10日施工完毕并交付甲方，2018年底业主开始使用房屋，现已经过2018年-2019年度、2019年—2020年度两个供暖期，未出现质量问题，根据约定5%的质保金应当付清。根据上诉人一审要求财产保全的情况来看，被上诉人完全可以足额支付剩余工程款，已满足支付条件。二、根据双方签订的《瑞南紫邵住宅小区10#楼工程地暖分包合同》第九条第三款之约定，“在业主未足额支付有关款项给发包方之前，发包方的付款责任予以延期，承包方承诺不追究发包方延期付款的责任”。这一条的签约基础仅仅表明上诉人在签约时对业主方造成的付款迟延责任，上诉人予以理解，在一定程度上承诺不追究迟延责任，但不是说被上诉人可以借此无限期的拖延付款责任。在一审审理过程中，被上诉人承认业主方已经支付了部分工程款，被上诉人完全可以在业主已经支付的工程款范围内向上诉人支付分包的工程款，并且上诉人与被上诉人在签约时，被上诉人并没有向上诉人告知业主的支付方式及期限，对于业主的支付情况上诉人根本无从知晓。因此根据合同的相对性原则，业主与被上诉人之间的纠纷、合同对于上诉人不具有约束力。三、根据双方签订的《瑞南紫郡住宅小区10#楼工程地暖分包合同》第九条第四款之约定，“要求开具增值税专用发票的分包项目，结算审批完成后，承包方开具增值税专用发票并认证合格后方可支付”。上诉人于2018年12月18日、2019年5月13日、2019年8月19日向被上诉人开具了共计1405655.35元的增值税专用发票，且一审过程中被上诉人承认发票已经过认证，该数额包含上诉人分包的全部工程项目，按照该约定，已经满足被上诉人支付全部工程款的约定条件，但一审判决对此只字未提，有意偏袒被上诉人。另外根据《关于调整增值税扣税凭证抵扣期限有关问题的通知》(国税函[2009]617号)之规定，增值税专用发票应当自开具之日起180日内办理认证，并在认证通过的次月申报抵扣。按照以上期限进行推算，上诉方开具的全部发票现已由被上诉人认证并申报抵扣，因此被上诉人已经取得了抵扣利益。从公平原则来看，被上诉人已经从分包行为中取得了利益，又从税费抵扣中取得了利益，其将剩余的全部风险责任转嫁给上诉人的行为显失公平。上述三个付款条件是并列平等的顺位，并非全部满足才可以付款。在三个付款方式有冲突的情况下，应当视为约定不明。根据最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案什适用法律问题的解释》第十八条相关规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:1.建设工程已实际交付的，为交付之日；2.建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；3.建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中上诉人于2018年9月10日就向被上诉人交付工程，因此被上诉人应当于该日期向上诉人支付全部工程款，并应当自该日起按照银行同期贷款利率计付资金占用利息。综上，上诉人已经按照双方签订的合同全面履约，被上诉人应当支付相应工程款。上诉人为维护自身合法权益，特向贵院提起上诉，请贵院判如所请。

甘肃一建辩称，答辩人与上诉人双方签订的《瑞南紫郡住宅小区10#楼工程地暖分包合同》第九条第三款约定，若业主不能及时付款，被上诉人不追究上诉人的迟延付款违约责任。该条实际为司法实践中所说的“背靠背”条款，“背靠背”条款并未违反任何法律的规定，并不存在无效情形。根据《合同法》第四条：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”之规定，意思自治是合同法的主要原则，任何人在签订合同时的意思均是不受任何人干涉，其也不能在合同签订后随意推翻合同的约定。本案中，一审法院之认定完全符合司法实践，如(1)北京市高级人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中明确，分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。(2)河南省三门峡市中级人民法院(2014)三民终字第199号案件的判决书，法院认为，在目前建筑市场处于绝对买方市场，业主拖欠工程价款现象日趋普遍的建筑市场环境下，总包商为转移业主支付不能的风险，而在分包合同中设置“以业主支付为前提”的条款，有其一定的合理性和合法性，故该约定有效。故，本案中上诉人要求付款的条件并未成就。综上所述，上诉人的上诉请求没有事实与法律依据，望贵院查明事实，依法驳回上诉，维持原判。

中杭公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告立即向原告支付剩余工程款415655.35元；2.请求判令被告按照年利率4.35%承担自2018年7月25日起算至工程款偿清期间的资金占用利息；（暂计算至2019年12月25日为25597元）；3.请求判令被告立即向原告返还履约保证金100000元；4.本案诉讼费由被告承担。庭审中，中杭公司将诉讼请求变更为：1.请求判令被告立即向原告支付剩余工程款485655.35元；2.请求判令被告按照年利率4.35%承担自2018年9月10日起算至工程款偿清期间的资金占用利息；（暂计算至2019年12月25日为35210元），总计620865.35元。

一审法院认定事实：2018年8月6日，甘肃一建公司与甘肃中杭公司签订《瑞南紫郡住宅小区10#楼工程地暖分包合同》一份，约定由甘肃中杭公司以包工包料的方式承包瑞南紫郡10#楼及裙楼、16、17#楼及地下车库的地暖工程，预算合同总价为1258472元。同时约定甘肃一建公司按照每月双方认可的合格工程的60%支付进度款（扣除各种相应扣款），并在当月结算且提供发票之日起三个月内付清进度款。其他工程款视甘肃中杭公司资金情况酌情支付，预留5%的质保金竣工验收合格后2个采暖期无质量问题付清。在业主未足额支付有关款项给甘肃一建公司之前，甘肃一建公司的付款责任予以延期，直至业主将有关款项足额支付给甘肃一建公司，甘肃中杭公司承诺因前述原因造成的款项延期，不追究甘肃一建公司延期付款的责任。甘肃一建公司按结算价款的5%留作质量保修金，其余价款视业主付款情况给予支付；等工程保修期满（保修期为2个采暖期），将保修金无息返还甘肃中杭公司。甘肃中杭公司按合同价款的10%以现金形式缴纳。合同分包项目完工验收评定合格后两个月内，甘肃一建公司将保证金一次无息退还甘肃中杭公司。合同签订后，甘肃中杭公司按照合同交付了履约保证金10万元并完成了合同义务。2019年7月25日，甘肃一建公司与甘肃中杭公司进行了结算，确认合同最终价款为1405655.35元。甘肃一建公司共计向甘肃中杭公司支付了工程款92万元。

另查明，白银银沪公司未足额向甘肃一建公司支付工程款。

一审法院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则；依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。甘肃一建公司与甘肃中杭公司签订《瑞南紫郡住宅小区10#楼工程地暖分包合同》未违反法律强制性规定，合法有效，应受法律保护。根据双方签订的《瑞南紫郡住宅小区10#楼工程地暖分包合同》，甘肃一建公司需按照每月双方认可的合格工程的60%支付进度款，剩余工程款于业主支付完成足额支付所有工程款后支付完毕，现业主尚未足额向甘肃一建公司工程款，故甘肃中杭公司主张甘肃一建公司支付剩余工程款未满足条件，本院不予支持。甘肃中杭公司主张甘肃一建公司向其支付资金占用利息，无事实和法律依据，不予支持。根据双方约定，甘肃中杭公司支付的保证金待合同分包项目完工验收评定合格后两个月内，甘肃一建公司将保证金一次性无息退还甘肃中杭公司。涉案工程已于2019年7月25日进行了结算并交付使用，应视为工程已验收合格，故对甘肃中杭公司主张甘肃一建公司退还履约保证金的诉讼请求，本院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：

一、被告甘肃第一建设集团有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向原告甘肃中杭建设工程有限公司返还履约保证金100000元。

二、驳回甘肃中杭建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9210元，已减半收取计4605元，保全费3220元，共计7825元，由原告甘肃中杭建设工程有限公司负担6379元，由甘肃第一建设集团有限责任公司负担1446元。

二审中，当事人没有提交新证据。

另查明，1.《瑞南紫郡住宅小区10#楼工程地暖分包合同》第九条结算及付款方式中关于付款方式约定：（1）进度款按照每月双方认可的合格工程的60%支付（扣除各种相应扣款），并在当月结算且提供发票之日起三个月内付清进度款；（2）其他工程款视甲方资金情况的酌情支付，预留5%的质保金竣工验收合格后2个采暖期无质量问题无息付清；（3）在业主未足额支付有关款项给发包方之前，发包方的付款责任予以延期，直至业主将有关款项足额支付给发包方，承包方承诺因前述原因造成的款项延期，不追究发包方延期付款的责任。发包方按结算价款的5%留作质量保修金，其余价款视业主付款情况给予支付；等工程保修期满（保修期为2个采暖期），将保修金无息返还承包方；（4）要求开具增值税专用发票的分包项目，结算审批完成后，承包方开具增值税专用发票并认证合格后，方可付款。2.2018年9月10日，中杭公司向甘肃一建交付了涉案工程。3.2018年12月18日、2019年5月13日、2019年8月19日，中杭公司向甘肃一建开具了共计1405655.35元的增值税专用发票，该发票已经过认证。

一审判决认定的其他基本事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是甘肃一建向中杭公司付款的条件是否成就。根据一、二审查明事实，涉案工程2018年9月10日交付，已过了两个采暖期，未发现质量问题，甘肃一建应付全部工程款，此其一；中杭公司向甘肃一建出具了增值税专用发票且已经认证，此其二；第三，合同第九条第二款付款方式约定的“在业主未足额支付有关款项给发包方之前，发包方的付款责任予以延期，直至业主将有关款项足额支付给发包方，承包方承诺因前述原因造成的款项延期，不追究发包方延期付款的责任”，甘肃一建认为业主未全额向其支付款项，故付款条件不成就，中杭公司认为该条约定主旨是不追究甘肃一建延期付款的责任，而不是甘肃一建可以无限期的拖延自己的付款责任。本院认为，中杭公司的理解更符合合同文本的真实意思表示，有利于合同目的实现，且甘肃一建一审被保全的财产足以支付拖欠的款项，无理由拒付。

综上所述，中杭公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第五项、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持兰州市安宁区人民法院(2020)甘0105民初619号民事判决第一项；

二、撤销兰州市安宁区人民法院(2020)甘0105民初619号民事判决第二项；

三、甘肃第一建设集团有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向甘肃中杭建设工程有限公司支付工程款485655.35元及利息35210元（2019年12月25日之前）。

如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4605元，保全费3220元，二审案件受理费4605元，由甘肃第一建设集团有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　石　林

审 判 员　　张煜枫

审 判 员　　刘桂刚

二〇二一年一月十九日

法官助理　　王彦茹

书 记 员　　徐　倩