**、**与**2、甘肃中杭建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

甘肃省平凉市中级人民法院 民事判决书 （2021）甘08民终512号 上诉人（原审原告）：**，男，汉族，农民，住甘肃省**县。 委托诉讼代理人：**1，甘肃阿阳律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：**，男，汉族，农民，住重庆市开州区。 委托诉讼代理人：**，甘肃勇盛（**）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，甘肃勇盛（**）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**2，男，汉族，住平凉市。 委托诉讼代理人：**，甘肃勇盛（**）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：甘肃中杭建设工程有限公司，住所地，**县城关镇北环中路37号职业技术教育中心临街商铺1幢1层。 法定代表人：**，任公司总经理。 委托诉讼代理人：**，甘肃勇盛（**）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，甘肃勇盛（**）律师事务所律师。 上诉人**、**因与被上诉人**2、甘肃中杭建设工程有限公司（以下简称中杭公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服**县人民法院（2020）甘0826民初3034号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：1.撤销**县人民法院（2020）甘0826民初3034号民事判决第一项，改判支持上诉人一审的诉讼请求。2.被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实及理由：1.一审法院认定事实错误，**2向上诉人实际支付医疗费5000元，并非50000元。**给上诉人转账的9700元系工资，不是赔偿款。2.一审法院适用法律错误，残疾赔偿金、被抚养人生活费应当按照城镇居民人均收入标准、城镇居民人均消费支出标准计算，一审认定上诉人承担10%的过错责任无事实根据，理由不充分。 **辩称，**与**2存在雇佣关系，被抚养人生活费应当按照农村标准计算，**应当承担与其过错相应的责任。**为**垫付的9700元是作为朋友垫付的住院费，应当返还。 **2辩称，一审法院认定事实不清，**2向上诉人实际支付的5000元系**跑路后**2借给**的，**2从未向**支付过任何医疗费，**2与**不存在劳动关系，**给上诉人转帐的9700元是赔偿款，残疾赔偿金、被抚养人生活费应当按照农村居民人均收入标准、农村居民人均消费支出标准计算，一审法院对此认定正确，划分责任比例并无不当。 甘肃中杭建设工程有限公司辩称，与**2的答辩意见一致。 **上诉请求：1.撤销**县人民法院（2020）甘0826民初3034号民事判决第一项，依法改判或发回重审。2.被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实及理由：1.一审法院认定事实错误，**2雇佣了**和**，**和**之间不存在劳务关系，**不应当承担责任，**2、甘肃中杭建设工程有限公司应当承担连带责任。2.一审法院适用法律错误，划分责任比例不当，与**的过错程度不相符。 **辩称，**的上诉请求不能成立，**应当与**2、甘肃中杭建设工程有限公司共同承担连带责任。 **2辩称，一审法院认定事实正确，适用法律正确，**的上诉请求全部不能成立，划分责任比例并无不当，应当驳回**的上诉请求，维持原判。 甘肃中杭建设工程有限公司辩称，**不到庭，程序错误，已经按撤诉处理，不答辩。 **向一审法院提出诉讼请求:1、判令三被告赔偿原告医疗费6308元、误工费40656元、护理费5390元、住院伙食补助费3500元、营养费3500元、残疾赔偿金71111.48元、被扶养人生活费37955元、后续治疗费14410.24元、鉴定费3500元、交通费200元、精神抚慰金5500元，共计192030.72元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实如下：**县供销产业农业开发有限公司曾与中杭公司签订合同，约定**县供销产业农业开发有限公司将位于××县食用菌菌棒生产基地建设项目发包给中杭公司施工建设。合同签订后，中杭公司将自己的建设资质出借给**2，将该工程交由**2具体施工。**2施工中又将该工程项目的车间钢结构和彩钢瓦安装工程的劳务分包给**。2019年8月16日，**又招用**，安排**在工程中从事电焊工作。同年11月27日上午11时许，**在工地安装养菌棚棚顶岩棉板时，不慎从棚顶滑落掉到地面受伤。经**县人民医院诊断，**伤情为，多发性骨折；右尺骨近端粉碎性骨折；右股骨粗隆间骨折；枕骨骨折；右肘部皮肤裂伤；颈部外伤；腹部闭合性损伤，住院治疗27天，对右股骨、右尺骨骨折部位做了复位固定手术。2020年4月9日，**在**县人民医院做右尺骨内固定物去除手术，但对右股骨内固定物未去除，住院治疗9天。两次住院及门诊治疗先后花去医疗费38474.16元，**住院期间及出院后，**支付**9700元，**2支付50000元。2020年8月17日，经甘肃明证司法物证鉴定所鉴定，**右尺骨鹰嘴粉碎性骨折伤残等级为十级，右股骨粗隆间骨折伤残等级为十级，去除右股骨内固定物需后续治疗费14141.24元。2020年9月8日，**向本院提起诉讼，要求中杭公司、**2连带赔偿其医疗费等损失192030.72元，本院驳回了**的诉讼请求。另查明，**本次起诉时，认为**2向其支付的50000元，其中32544.69元支付的是医疗费，对该笔32544.69元医疗费未请求赔偿，只请求赔偿医疗费6308元，但根据提供的有效医疗票据，除**2已支付的32544.69元，尚剩5929.47元。**2支付**的50000元，扣除已支付**的医疗费32544.69元，剩余17455.31元。**受伤前与妻子***共同抚养儿子杜文皓、女儿***，杜文皓生于2011年12月22日，***生于2016年1月25日。**受伤前还抚养其父亲***、母亲***，***生于1945年9月26日，***生于1947年9月26日，***、***现有子女5人。 一审法院认为，中杭公司向**2出借建筑资质，将自己承建的工程项目交由**2施工建设，**2在明知**无相关建筑资质的情况下，又将部分工程转包给**，**雇佣**为其承包的工程提供劳务工作，**与**之间形成雇佣关系，**在从事雇佣活动中受伤，遭受人身损害，**对**的损失应当承担赔偿责任，但**在雇佣劳动中未尽到安全注意义务，对自己的损失也应当承担部分责任。**2明知**无相关建筑资质，而将部分工程工作转包给**，对**赔偿**的损失，应当承担连带赔偿责任。中杭公司向**2出借建筑资质，将自己承建的工程项目交由无建筑资质的**2施工建设，违反法律规定，对**赔偿**的损失，应当与**2共同承担连带赔偿责任。关于**请求的各项损失，应当根据提供的有效证据和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的标准计算认定。**请求的医疗费根据有效票据，认定为5929.47元，误工费，从受伤之日计算至定残日前一日，共计264天，认定为40655元；护理费，**住院36天，其请求的护理费5390元，符合规定，予以认定；住院伙食补助费，根据住院天数36天，认定为1440元；残疾赔偿金、被扶养人生活费，**以其与被扶养人杜文皓、***在**县城生活，请求按2019年城镇居民人均纯收入标准、农村居民人均消费支出标准计算，但**县城有大量农村户籍的农村居民长期生产生活，上述农村居民在相关案件中计算相应损失，亦按农村居民有关标准计算，按照公平合理原则，**、杜文皓、***为农村户籍，残疾赔偿金、被扶养人生活费应按农村居民人均纯收入、人均消费支出标准计算，残疾赔偿金认定为21184元，被扶养人生活费认定为15481元；交通费按照有效票据认定200元；鉴定费按照有效票据认定3500元；后续治疗费按照鉴定意见书认定14410.24元；精神损害抚慰金按照伤残程度认定5000元，以上共计113189.71元。**请求的营养费，因其伤情已达伤残程度，营养费应包括在伤残赔偿金之中，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、**于本判决生效后十日内赔偿**医疗费等损失113189.71元的90%，即101870.74元（含**2已支付的17455.31元、**支付的9700元）；二、**2、甘肃中杭建设工程有限公司对上述款项共同承担连带赔偿责任；三、驳回**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4140元，减半收取2070元，**负担849元，**、**2、甘肃中杭建设工程有限公司负担1221元。 二审审理期间，**提交转账凭证一份、照片三张，证明**2向**实际支付补偿款5000元，不应当在赔偿款中扣减。三张照片证明施工现场状况，被上诉人未做好安全防护措施导致受伤。**2质证认为，转账凭证无法达到证明目的。对三张照片的三性均有异议，无法显示施工地点。中杭工程公司质证认为，两组证据均不属于二审新证据，无法达到其证明目的。合议庭评议后认为，**提供的转账凭证**2无异议，予以采信。**提供的照片也能反映事故现场概貌，可以认定。 另查明，**受伤住院治疗期间，**2支付**5000元。 本院认为，本案争议的焦点问题有：一是**应否承担赔偿责任；二是**主张的残疾赔偿金、被抚养人生活费如何确定。关于**应否承担赔偿责任的问题。根据一、二审审理查明，**2借用中杭公司建筑资质，以中杭工程公司名义承包涉案工程后又将部分工程转包给**施工，**雇佣**为其承包的工程提供劳务工作，故**与**之间形成事实上的雇佣关系。根据法律规定，雇员在雇佣活动中身体受到伤害，雇主约定承担赔偿责任。本案中，**作为雇主，应当对**因身体伤害遭受的经济损失承担赔偿责任。**认为**系**2雇佣的意见与本院查明事实不符，不予采信。**在提供劳务过程中，未尽必要的安全注意义务，自身存在一定过错，可适当减轻**的责任，原判由**承担10%的责任不当，二审予以适当调整。关于**主张的残疾赔偿金、被抚养人生活费如何确定问题。**提供的户籍显示为农村户口，但在县城租房居住打工，主要经济来源为务工收入，故其主张的残疾赔偿金应按照城镇居民人均收入标准计算，**一审请求赔偿残疾赔偿金71111.48元符合法律规定及本案实际，予以确认。**主张被抚养人生活费按照城镇居民人均消费支出标准计算的意见不能成立，不予支持。综上，**的赔偿范围为：医疗费5929.47元，误工费40655元，护理费5390元，住院伙食补助费1440元，残疾赔偿金71111.48元，被扶养人生活费15481元，交通费200元，鉴定费3500元，后续治疗费14410.24元，精神损害抚慰金5000元，以上共计163117.19元。 综上所述，**、**的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项规定，判决如下： 一、维持**县人民法院（2020）甘0826民初3034号民事判决第二项部分； 二、撤销**县人民法院（2020）甘0826民初3034号民事判决第一、三项部分及诉讼费负担部分； 三、**于本判决生效后十日内赔偿**医疗费5929.47元，误工费40655元，护理费5390元，住院伙食补助费1440元，残疾赔偿金71111.48元，被扶养人生活费15481元，交通费200元，鉴定费3500元，后续治疗费14410.24元，精神损害抚慰金5000元，以上共计163117.19元的80%即130493.75元（含**2已支付5000元，**已支付9700元）； 四、驳回**的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4140元，减半收取2070元，**负担616元，**、**2、甘肃中杭建设工程有限公司负担1454元。 二审案件受理费8280元，由**负担1057元，**、**2、甘肃中杭建设工程有限公司负担7223元。 本判决为终审判决。 审判长 张　厉 审判员 *** 审判员 李　艳 二○二一年六月七日 法官助理 *** 书记员 ***