甘肃某某建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

甘肃省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）甘民申728号 再审申请人（一审被告，二审上诉人）：甘肃**建设工程有限公司，住所地甘肃省陇西县云田镇北站村北站社渭阳路口。 法定代表人：**和，该公司董事长。 被申请人（一审原告，二审被上诉人）：***，男，1980年9月10日出生，汉族，农民，住甘肃省岷县。 委托诉讼代理人：***，甘肃**律师事务所律师。 再审申请人甘肃**建设工程有限公司（以下简称**公司）因与被申请人***建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省定西市中级人民法院（2021）甘11民终1594号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 **公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第六项之规定申请再审称，（一）***、***借用再审申请人资质，承包甘肃江能岷归生物科技建设工程，自刻“甘肃**建设工程有限公司第五项目部”印章进行施工。**公司没有设立项目部，没有授权***代为**公司签订施工合同，进行结算。一、二审法院认定***、***直接代表公司进行经营活动为职务行为错误。（二）一、二审法院未追加实际施工人为被告，被申请人所举证据，无法判断其真实性。（三）***举证及**，与表见代理的规定不符，一、二审法院以多次出现项目部印章认定***构成表见代理错误。（四）对第三人拖欠租金或者材料款提起的共同诉讼，应依法区分挂靠人以谁的名义签订合同，挂靠人以自己的名义签订合同的，根据合同相对性，应由挂靠人承担责任。本案为承揽合同，合同相对人是***及第五项目部，借用资质的挂靠人***、***及第五项目部以自己名义签订合同，应当由其自己承担责任。（五）被申请人与实际施工人恶意串通，对案涉工程存在重大质量问题且未完工及验收的情况下，进行恶意结算。实际施工人***提供了2021年1月20日由甘肃建苑建筑工程检测有限责任公司对案涉工程外墙节能构造钻芯检测报告，原设计保温厚度为50mm，检测报告的结果平均厚度值只有32mm，完全不能交付使用。实际施工人提供的检测结果与结算结果严重不符，致使结算中的虚假部分金额巨大。仅保温厚度一项，总价就多结算36％。（六）本案存在同案不同判的情形。 ***答辩称，项目部与其签订合同，合同相对人就是再审申请人与被申请人双方，施工质量不存在问题，再审申请人的再审申请理由无事实和法律依据。 本院经审查认为，本案争议焦点问题为***、***的行为是否构成表见代理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案损害事实发生在民法典施行前，依法适用当时的法律、司法解释。《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”**公司认可***、***借用其资质承包案涉工程，***以**公司第五项目部名义与***签订《施工合同书》，将外墙保湿及真石漆工程以包工包料的形式承包给***。《施工合同书》加盖有**公司第五项目部资料专用印章，***提供了多张开票单位为**公司的税票，***有充分理由相信***的行为代表**公司。故***在实际施工过程中所欠***的工程款应由**公司承担。因***的行为构成表见代理，**公司的再审申请理由均不能成立。 综上，甘肃**建设工程有限公司的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第六项规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款之规定，裁定如下： 驳回甘肃**建设工程有限公司的再审申请。 审判长　龙　鑫 审判员　*** 审判员　杨　军 二〇二二年六月二十一日 书记员　***