河北津涛景观环境工程有限公司与北京市大兴区魏善庄镇人民政府等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

北京市大兴区人民法院

民 事 判 决 书

(2017)京0115民初7907号

原告：河北津涛景观环境工程有限公司，住所地河北省保定市竞秀街295号创业中心。

法定代表人：徐永进，总经理。

委托诉讼代理人：张爱民，河北佳篷律师事务所律师。

委托诉讼代理人：田丰年，河北佳篷律师事务所律师。

被告：北京乾建绿化工程有限公司，住所地北京市大兴区青云店镇孝义营村乾建苗圃院内。

法定代表人：张岩刚，总经理。

委托诉讼代理人：张学明，男，1962年9月10日出生，汉族，北京乾建绿化工程有限公司合约部经理。

委托诉讼代理人：姚海峰，男，1968年8月16日出生，汉族，北京乾建绿化工程有限公司副总经理。

被告：北京红河伟业市政工程有限公司，住所地北京市大兴区***镇工业区龙海路9号。

法定代表人：洪家珩，董事长。

委托诉讼代理人：洪国柱，1962年9月17日出生，汉族，北京红河伟业市政工程有限公司员工。

委托诉讼代理人：袁林，北京德恒律师事务所律师。

被告：北京市大兴区***镇人民政府，住所地北京市大兴区***镇府前路1号。

法定代表人：王烨，镇长。

委托诉讼代理人：陈海旭，北京市圆融律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘凯然，北京市圆融律师事务所实习律师。

原告河北津涛景观环境工程有限公司（以下简称：津涛公司）与被告北京乾建绿化工程有限公司（以下简称：乾建公司）、被告北京红河伟业市政工程有限公司（以下简称：红河公司）、被告北京市大兴区***镇人民政府（以下简称：***镇政府）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年7月23日立案受理后，于2016年10月28日作出（2015）大民初字第11251号民事判决书，原、被告均提出上诉，北京市第二中级人民法院于2017年2月24日作出（2017）京02民终1393号民事裁定书，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告津涛公司的委托诉讼代理人张爱民、田丰年、被告乾建公司的委托诉讼代理人张学明、姚海峰、被告红河公司的委托诉讼代理人洪国柱、袁林、被告***镇政府的委托诉讼代理人陈海旭、刘凯然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

津涛公司向本院提出的诉讼请求：1、判令乾建公司向原告支付工程款10424891元及迟延付款利息（按人民银行同期贷款利率，从2011年11月30日即北京捷迅通力工程咨询有限公司作出报告15日后起算，计算至工程款付清之日止）；2、红河公司对上述欠款及利息承担连带偿还责任；3、***镇政府在欠付乾建公司的工程款范围内对原告承担给付责任；4、本案诉讼费、鉴定费188620元由被告承担。事实和理由：2010年4月，乾建公司与***镇政府签订了《北京市园林绿化建设工程施工合同》，由乾建公司承建***镇政府的“磁大中轴路***段景观绿化工程”，工程地点位于北京市大兴区***镇。乾建公司为了确保工程的按期完成，又与津涛公司签订了《景观绿化工程分包合同》，将工程的一半分包给了津涛公司，承包方式为包工包料，并由红河公司为乾建公司履行合同义务提供担保。分包合同签订后，津涛公司认真履行合同义务，组织进行景观绿化工程施工。2010年9月工程竣工并交付验收，工程验收后，至2011年6月，应三被告的要求，津涛公司对工程的完善工程及附属工程进行了施工。根据***镇政府的委托，北京捷迅通力工程咨询有限公司（以下简称：捷迅通力公司）于2011年11月15日出具了《磁大中轴路***段景观绿化工程结算造价审核报告》，审定津涛公司施工完成的北段工程结算价为20305773.19元。自2011年1月31日起至2013年8月5日，乾建公司及红河公司先后向津涛公司支付工程款共计为10476953.82元，尚欠9828819.37元，津涛公司曾多次请求乾建公司及红河公司支付工程欠款，但二被告一直以各种理由拖延支付。另外据乾建公司、红河公司称，***镇政府尚未向乾建公司付清工程款，故***镇政府应在欠付乾建公司的工程款范围内对原告承担给付责任。

乾建公司辩称，不同意津涛公司的诉讼请求，乾建公司与津涛公司之间不存在合同关系，涉案工程实际承包给红河公司，不清楚津涛公司说的情况。乾建公司和***镇政府签订的合同是定额合同，虽然乾建公司和***镇政府之间还没有最终结算，但是工程款基本结算完毕。

红河公司辩称，不同意津涛公司的诉讼请求，津涛公司的主张没有依据，也与事实不符。

***镇政府辩称，不同意津涛公司的诉讼请求，首先，***镇政府作为被告主体不适格，涉案合同是津涛公司与乾建公司、红河公司签订的，该合同对***镇政府没有法律约束力；其次，津涛公司与乾建公司之间的分包行为实际上是转包，且乾建公司将该工程分包给津涛公司并未取得***镇政府同意，应属无效；第三，***镇政府已经按照约定付清乾建公司全部款项，并不存在津涛公司所提到的未付清的情况。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

2010年4月18日，乾建公司（承包方）与***镇政府（发包方）签订《北京市园林绿化建设工程施工合同》，约定：由乾建公司承建***镇政府发包的磁大中轴路***段景观绿化工程，工程地点位于北京市大兴区***镇；承包范围为包括图纸范围内的全部工程内容，工程总面积231290平方米；开工日期为2010年6月5日，竣工日期为2010年11月1日，合同工期总日历天数150日历天；合同价款及其他应当支付的款项金额为30862259.6元，其中安全防护、文明施工措施费321327.75元。本合同价款按照招标文件中规定，采用固定单价合同方式确定。

乾建公司（甲方）和红河公司（乙方）就上述工程签订《授权经营合同书》，约定：甲方将下列工程项目授权给乙方做为甲方在本工程的项目部进行经营管理。乙方在甲方的授权范围内独立从事项目的组织、管理、施工等全部经营活动，以本合同约定方式和范围对甲方承担项目经营责任；本项目实行承包责任制，乙方自主负责项目施工的全过程管理，承担承包合同规定的全部经营责任；项目名称：磁大中轴路***段景观绿化工程；项目总造价：30862259.6元。

2010年3月22日，津涛公司（分包方，乙方）和红河公司（总包方，甲方）签订《绿化工程分包合同》，约定：工程总造价以总包方投标价加上工程增减量款为准（总包方与甲方结算价），甲乙双方按20%比80%的比例分配，即：建设单位付工程款后，甲方直接拨付乙方80%；甲方留20%作为综合管理费用（包括税费、管理费、以及其他工程项目发生关系的各项费）。

在审理中，津涛公司提交《绿化工程分包合同》，证明津涛公司（分包方，乙方）、乾建公司（总包方，甲方）和红河公司（担保方，丙方）就上述工程签订了分包合同，乾建公司将磁大中轴路***段景观绿化工程北段分包给津涛公司。该合同内容为：分包工程范围为工程面积115645平方米，即甲方与发包方施工合同总工程的一半，工程的工作内容一致；开工日期为2010年6月5日，竣工日期为2010年11月1日；工程价款为15431129.8元，其中安全防护、文明施工措施费为160663元；经监理和业主验收合格后，按实际工作量经审计单位审核后的数额计算；丙方自愿作为甲方履约的保证单位。对于该合同的真实性，红河公司予以认可，但乾建公司不予认可，并要求对《绿化工程分包合同》上加盖的其公司公章真伪进行鉴定。本案审理中，经北京市高级人民法院随机确定鉴定机构后，由北京明正司法鉴定中心于2017年12月19日作出鉴定报告，鉴定意见为：检材《绿化工程分包合同》上乾建公司的公章印文与工商登记备案的样本公章印文不是同一印章形成。鉴定费39300元，已由乾建公司向鉴定机构支付。

2010年6月，津涛公司进场进行景观绿化工程施工，2010年9月30日工程竣工并交付验收。工程验收后，至2011年6月，津涛公司对工程的完善工程及附属工程进行了施工。

根据***镇政府委托，捷迅通力公司于2011年11月15日出具《磁大中轴路***段景观绿化工程结算造价审核报告》，审核结论为：本工程共计送审结算金额70704519.56元，其中南段为39448707.24元，北段为31255812.32元；审定结算金额44008727.34元，其中南段审定金额23702954.15元，北段审定金额20305773.19元；审减金额26695792.22元。

2013年3月31日，北京市大兴区审计局出具《关于磁大中轴路景观绿化工程结算的审核意见》，确定：***段审定金额为43269581元，其中设计费审定1350000元，招标代理费审定144000元，监理费审定562320元，工程费审定40711916元，配套水源井费审定501345元。审计报告南北段审核汇总表中确定：南段为23558429元，北段17153487元，合计40711916元。北段工程即津涛公司施工完成的本案争议工程。

关于工程款的给付情况：乾建公司已直接支付津涛公司工程款575万元，红河公司已直接支付津涛公司工程款523万元，合计支付1098万元。

***镇政府已给付乾建公司工程款35915943元，但是根据其提供的审核汇总表确定涉案工程南段北段工程款共计40711916元，仍欠付工程款4795973元。在庭审中，***镇政府提交其与乾建公司于2017年2月11日签订的《结算协议》，证明双方确认工程款最终结算为35915943元，其已不欠付工程款。乾建公司对此予以认可。津涛公司对此不予认可，但未提交证据予以反证。

关于津涛公司完成的工程量造价，津涛公司提出工程造价鉴定申请。经北京市高级人民法院随机选定鉴定机构后，由北京泛华国金工程咨询有限公司于2018年12月10日作出工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：北京市大兴区***镇磁大中轴路***段景观绿化工程施工量及造价金额：1、鉴定金额为14835309元（不包含争议项鉴定金额）；2、争议项金额为6569582元，合计金额为21404891元。乾建公司、红河公司在鉴定异议期内对鉴定结论均提出异议，并要求鉴定人员出庭接受质询。鉴定机构于2019年3月4日作出回复，维持原鉴定结论，未予更改。2019年3月7日，鉴定人员出庭接受质询，经过双方当事人当庭质询，并由鉴定人员回复后，鉴定机构再次明确对于鉴定结论不予调整。鉴定费188620元，已由津涛公司向鉴定机构支付。津涛公司主张按鉴定金额21404891元扣减乾建公司与红河公司已向其给付的工程款1098万元，还应给付剩余工程款10424891元。

津涛公司对于鉴定报告的意见：对鉴定报告的金额无异议，我方在申请鉴定时，就工程项目名称是磁大中轴路***景观绿化工程（北段），但在法院给鉴定机构的委托书上没有标明（北段），相应的报告也没有标明（北段），但实质上鉴定项下的所有工程量即是我方申请鉴定的范围，也就是（北段）。鉴定报告附了工程洽商记录两册，一册是2010年施工内容，一册是2011年施工内容，但所附两册材料并不全面，这两份记录即是我方在原审中提交的证据6，根据我方提交的证据，针对工程洽商记录，每一笔记录均附有相应项目施工前后的测量表及施工前后的照片，但鉴定报告未体现，这个内容充分证明就该部分内容已由我方施工完毕。

乾建公司对于鉴定报告的意见：我方对鉴定报告的结论意见较大，在报告中所说双方无争议部分，其实争议很大。合同约定的是固定单价合同，总价是可调的，但鉴定人并没有把工程量确认单作为竣工审计的依据进行结算，而是作为固定总价合同加工程变更的方式进行结算的，违背了我方和***镇政府签订合同的本意。按照结算的常规方式，应按照实际的工程量×中标的单价，工程量确认单鉴定单位未采纳，而把合同作为固定总价合同，这是错误的。我方认为工程量确认单是三方即施工单位、建设单位、监理单位三方的确认，是由原告提供的，这个证据是有相应价值的，鉴定人未采纳该证据，在这份确认单中经过我方的核查，发现了大量的减项和减量，还是认为鉴定报告的依据不对，我方保留对鉴定机构进行投诉的权利。鉴定报告中第二部分洽商部分，原告所提供的洽商没有依据，合同中有详细的价款调整的次序，到现在没有看到一个洽商变更的确认，确认也就是工程量确认单，没有这个确认单是不生效的，鉴定人却因此而鉴定，是不符合鉴定规程的。按照我方的测算，在双方无争议的鉴定造价中，我方要求扣减485万元，依据就是合同中有大量的减量和减项。

红河公司对于鉴定报告的意见：我方对于鉴定报告不予认可。鉴定公司在现场勘测时，当时***镇政府的施工代表明确和鉴定公司说此项工程没有增项，没有洽商，只有减项，但减项未记入工程记录中，所有的洽商记录都是为争取政府资金所作的，没有实际实施，现场也是如此。关于鉴定报告第一页说是鉴定金额1480余万元，鉴定公司鉴定人员出庭接受咨询时，有意或无意的说1480余万元是各方无争议的金额，但事实不是如此，无争议之说只是鉴定公司自称，这种说法没有得到我公司的认同，对于1480余万元中，我方不认可的金额为485余万元，即应从1480余万元中扣除，另外对争议的鉴定金额更是不予认可。

***镇政府对鉴定报告的意见：鉴定报告与我方无关，不发表意见。

2019年2月，红河公司以确认合同效力为案由将津涛公司、乾建公司诉至本院，要求确认本案中涉及的津涛公司和红河公司于2010年3月22日签订的合同有效。在本案庭审中，乾建公司、红河公司于2019年3月25日均提出中止申请，要求本案中止审理，等待该案审理结果。

本院认为：本案中，针对乾建公司与***镇政府所签订的施工合同项下的绿化工程项目北段部分，津涛公司提交的其与乾建公司、红河公司所签订的《绿化工程分包合同》上乾建公司的公章经鉴定系伪造，所以，该合同对乾建公司不具有合同约束力。但该合同上津涛公司与红河公司加盖的公章均为真实，且该合同系津涛公司与红河公司之间的真实意思表示，不违反相关法律规定，应为有效。故，该合同中关于红河公司自愿作为乾建公司履约保证单位的约定，对红河公司具有约束力。

津涛公司与乾建公司之间虽无真实有效的合同，但是综合本案中其他证据及双方当事人的陈述，可以确定涉案的磁大中轴路***段景观绿化工程北段确实由津涛公司实际施工完成，并于2010年9月30日验收合格。乾建公司作为涉案工程总包方，在津涛公司施工期间并未提出异议，且直接向津涛公司支付工程款达575万元，其与津涛公司已形成事实上的绿化工程合同转包关系，在涉案工程已验收合格的情况下，根据公平原则，其应给付实际施工方津涛公司相应工程价款。

对于应付工程款的具体数额，因双方无真实有效的合同予以确定，根据相关规定，应在诉讼中通过司法评估确定工程价款。经北京市高级人民法院随机选定，本案由北京泛华国金工程咨询有限公司进行工程造价评估，该鉴定机构资质合格，鉴定程序合法，其鉴定结论可以作为本案客观依据予以采信。涉案工程鉴定结论为无争议项金额14835309元，争议项金额为6569582元，合计21404891元。虽然乾建公司、红河公司对于鉴定结论异议较大，对争议项鉴定金额全部不予认可，并要求在无争议项鉴定造价中再扣减485万元，但在本案审理中其对该项主张并未提交充分证据予以证明，本院无法全部予以采信。但同时，津涛公司要求对争议项金额6569582元全部支持的主张，相关依据亦不足，本院亦无法全部予以采信。综上，本院只能根据鉴定结论和双方当事人的陈述及举证情况综合判断，酌情确定涉案工程造价金额为17800000元。因此，在扣减乾建公司、红河公司已给付津涛公司工程款10980000元后，剩余欠付工程款确定为6820000元。

根据相关法律规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。故，津涛公司主张相关欠付工程款利息的诉讼请求，应予以支持。但对于起算时间，因双方无合同约定，且在原告起诉前，双方对工程款欠付金额不能予以确定，故本院酌情考虑，以本案原审立案之日即2015年7月23日起算为宜。

《中华人民共和国担保法》第十八条规定：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中，红河公司自愿作为乾建公司的担保方，虽对保证方式约定不明，但根据上述规定，其应对上述工程款及利息承担连带给付责任。

根据相关法律规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因***镇政府提交证据证明其已与乾建公司结算完毕，不再欠付任何工程款，而乾建公司对此亦予以认可，津涛公司虽不予认可，但未提交证据推翻上述事实，故对于津涛公司要求***镇政府在欠付工程款范围内承担给付责任的主张，本院不予支持。

对于乾建公司、红河公司提出的中止审理申请，本院综合本案情况考虑，另案中关于合同效力的处理结果并不影响本案审理及判决，本案无须等待另案审理结果，故不同意乾建公司、红河公司的中止申请。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条之规定，判决如下：

一、北京乾建绿化工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付河北津涛景观环境工程有限公司工程款6820000元及利息（以6820000元为基数，从2015年7月23日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；

二、北京红河伟业市政工程有限公司对上述债务承担连带给付责任；

三、驳回河北津涛景观环境工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费80602元，由河北津涛景观环境工程有限公司负担27872元（已交纳），北京乾建绿化工程有限公司及北京红河伟业市政工程有限公司共同负担52730元（于本判决生效后七日内交纳）；公章真伪鉴定费39300元（已由北京乾建绿化工程有限公司向鉴定机构支付），由河北津涛景观环境工程有限公司负担（于本判决生效后七日内直接支付给北京乾建绿化工程有限公司）；涉案工程造价鉴定费188620元（已由河北津涛景观环境工程有限公司向鉴定机构支付），由河北津涛景观环境工程有限公司负担65224元（已交纳），北京乾建绿化工程有限公司及北京红河伟业市政工程有限公司共同负担123396元（于本判决生效后七日内直接支付给河北津涛景观环境工程有限公司）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。

审　判　长　　时亚东

人民陪审员　　宋景艳

人民陪审员　　赵亚玲

二〇一九年五月十七日

法官　助理　　张　冉

书　记　员　　杨京爽