盐城奥林景观工程建设有限公司与盐城市大丰区住房和城乡建设局行政处罚二审行政判决书

江苏省盐城市中级人民法院

行政判决书

（2017）苏09行终154号

上诉人（原审原告）盐城奥林景观工程建设有限公司，住所地盐城市大丰区大中镇工业园区富康路东侧。

法定代表人***，该公司经理。

委托代理人***，江苏***律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）盐城市大丰区住房和城乡建设局，住所地在江苏省盐城市大丰区健康东路。

法定代表人***，该局局长。

出庭负责人***，该局副局长。

委托代理人**，该局工作人员。

委托代理人董***，江苏涤非律师事务所律师。

上诉人盐城奥林景观工程建设有限公司（以下简称奥林公司）诉被上诉人盐城市大丰区住房和城乡建设局（以下简称大丰住建局）住建行政处罚一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2016）苏0903行初397号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：奥林公司、大丰市华盛园林绿化工程有限公司（以下简称华盛公司）、大丰市丰瑞园林绿化工程有限公司（以下简称丰瑞公司）参与大丰市诚中投资发展有限公司负责实施的创业路（兴园路-滨河路）绿化景观工程项目招投标。在招投标过程中，大丰市招标采购管理办公室发现华盛公司、丰瑞公司、奥林公司存在围标串标情况后移送大丰住建局处查处。大丰住建局经调查后，认定奥林公司与华盛公司、丰瑞公司均委托***一人编制了创业路（兴园路-滨河路）绿化景观工程项目投标文件，***使用的电脑MAC地址与江苏省网上开评标系统中显示的电子投标文件预算生成的MAC地址一致，视为投标人相互串通投标。2015年11月17日，盐城市绿美园林绿化工程有限公司以人民币3386270.21元中标大丰市诚中投资发展有限公司负责实施的创业路（兴园路-滨河路）绿化景观工程项目。被告大丰住建局于2016年5月4日作出大建罚字〔2016〕4号《行政处罚决定书》，认定奥林公司与华盛公司、丰瑞公司均委托***一人编制了创业路（兴园路-滨河路）绿化景观工程项目投标文件，***使用的电脑MAC地址与江苏省网上开评标系统中显示的电子投标文件预算生成的MAC地址一致，视为三公司串通投标。被告大丰住建局依据《江苏省房屋建筑和市政基础设施工程招标投标和弄虚作假行为认定处理办法（试行）》（***字〔2014〕2号）第六条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条、《中华人民共和国招标投标法》第五十三条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十七条，对奥林公司处中标项目金额（3386270.21元）千分之六的罚款，即罚款人民币20317.6元。奥林公司不服该行政处罚决定书，于2016年9月23日诉至原审法院。

原审法院认为，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条规定，不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制视为投标人相互串通投标。本案中，大丰住建局对***、***、**、***调查笔录以及现场调查笔录等证据能够证实奥林公司与丰瑞公司、华盛公司均委托***一人编制了创业路（兴园路-滨河路）绿化景观工程项目投标文件，***使用的电脑MAC地址与江苏省网上开评标系统中显示的电子投标文件预算生成的MAC地址一致，应视为投标人相互串通投标。大丰住建局作出的住建行政处罚事实清楚、证据充分、程序合法、处罚结果符合法律规定。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，原审法院判决驳回华公司的诉讼请求。案件受理费50元，由奥林公司负担。

上诉人奥林公司上诉称：1.原审判决认定奥林公司与丰瑞公司、华盛公司相互串通投标不符合事实。虽然奥林公司与华盛公司、丰瑞公司均委托***代为编写文件是事实，但是奥林公司并不清楚丰瑞公司、华盛公司也委托***编写文件的事实，也没有与丰瑞公司、华盛公司对投标报价等事项进行任何形式的沟通，被上诉人大丰住建局也没有提供证据证明上述事实。原审法院在没有相关证据的情况下，认定上述事实显然错误。相反，被上诉人大丰住建局对奥林公司、华盛公司、丰瑞公司和***的调查笔录恰能证明该三公司之间没有串通投标。2.《中华人民共和国行政处罚法》处罚的对象是违法行政管理秩序行为。本案中，上诉人主观上没有违法的故意，客观上没有实施损害他人合法权益的行为，更未造成危害后果，不应受到行政处罚，案涉行政处罚没有事实和法律依据。3.原审适用法律不当。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条规定，投标人相互串通投标的，中标无效，处以罚款、没收违法所得、追究刑事责任等。只有投标人相互串通投标，才应当予以行政处罚。对于串通投标的认定，除了从法律规范原意理解之外，只能适用《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九条的规定，而原审适用《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条第一款第一项的规定，从而认定奥林公司与华盛公司、丰瑞公司的行为视为串通投标，显然不符合《中华人民共和国招标投标法》的立法精神，扩大了其与《中华人民共和国行政处罚法》的打击范围。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销原审判决，支持上诉人的一审诉讼请求。

被上诉人大丰住建局答辩称：1.我局认定该三公司串通投标事实清楚且符合法律规定，根据查明的事实可以确定三家公司编制的投标预算文件系同一电脑生成，根据该事实结合《江苏省房屋建筑和市政基础设施招投标中串通投标和弄虚作假行为处理办法》的规定，即可视为串通投标，我局进一步查证确定三公司的投标预算文件是委托同一人即***所编制。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条第一项规定，可认定三公司视为串通投标。我局在认定上述两项基本事实及法律适用上无任何瑕疵。上诉人所提出的上诉理由是对串通投标行为作了自我理解，然后再提出所谓的举证要求，显然已超出了我局查证举证的范围，我局根据既已查明的事实，就足以形成相关的行为认定，并依法作出处罚。在处罚过程中，我局已体现出惩罚与教育的原则，处罚适中。2.招标投标法实施条例第三十九条和第四十条不是相互隶属的条款，而是分别独立的条款，只要有充分证据证明行为人的行为符合第三十九条或第四十条情形之一的，即可按照招标投标法的罚则进行处罚。综上，上诉人的上诉理由不能成立，我局的行政处罚认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，处罚适当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

当事人在一审审理期间所提供的证据、依据，一审法院已随卷移送本院，本院查明的事实与一审法院查明的事实无异。

本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四条第二款规定，县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作。县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定。《江苏省房屋建筑和市政基础设施工程招标投标中串通投标和弄虚作假行为认定处理办法（试行）》第十一条第一款之规定，各级住房和城乡建设行政主管部门在实施监督和处理投诉举报工作中，发现串通投标行为或者弄虚作假行为的，应当依法进行认定和处理。据此，大丰住建局有对案涉项目招标投标过程中的串通投标行为进行认定和处理的职权。本案二审的争议焦点为被上诉人大丰住建局所作出的案涉行政处罚认定事实是否清楚，证据是否充分，适用法律是否正确，程序是否合法，处罚幅度是否恰当。

一、关于事实认定。大丰区住建局收到大丰区招标采购管理办公室的案件移送函及所附相关资料后，及时对奥林公司法定代表人***、丰瑞公司法定代表人***、华盛公司招投标事宜的委托代理人该公司员工**、***进行了调查，分别制作了调查笔录，并对***的工作地点和所使用电脑进行了现场检查，制作了现场检查笔录，根据上述人员的陈述，上诉人华盛公司和奥林公司、丰瑞公司、***均认可该三公司均委托***编制同一招标项目的投标文件的事实，且***也认可系使用同一台电脑制作完成上述三公司的投标文件，再结合受移送的招投标文件等资料，案涉行政处罚决定书认定“丰瑞公司与奥林公司、华盛公司均委托***一人编制了创业路（兴园路-滨河路）绿化景观工程项目投标文件，***使用的电脑MAC地址与江苏省网上开评标系统中显示的电子投标文件预算生成的MAC地址一致”事实清楚，相关证据相互印证，已经形成证据链，证据确实充分。

二、关于法律适用。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九条第二款规定，有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：（一）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；（二）投标人之间约定中标人；（三）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；（四）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；（五）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。第四十条规定，有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；（三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；（五）不同投标人的投标文件相互混装；（六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九条之规定与第四十条之规定，不存在相互矛盾或者只有违反三十九条才能予以行政处罚之说，其中该三十九条系对相互串通投标行为具体特征的规范，符合该特征的，即属于相互串通投标行为。其中第四十条规范在相关行为特征无法认定或者难以认定时，行为人存在该规范情形的，法律拟制其属于串通投标。故只要行为人存在三十九条第二款或者第四十条任一情形的，均属于串通投标行为。本案中，华盛公司与奥林公司、丰瑞公司均委托***一人编制同一招标项目的投标文件，即属于《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条第一款第一项所规定的情形。因此，案涉行政处罚决定书认定上诉人的行为应视为串通投标的行为，符合法律规定，其适用法律并无不当。

三、关于处罚程序。大丰市住建局收到大丰区招标采购管理办公室的案件移送函及所附相关资料后，及时予以了立案，并展开了调查，在作出处罚前亦制作了事先告知书并送达上诉人，告知了上诉人的陈述、申辩和听证的权利。对于上诉人的陈述和申辩，亦进行了审查，认为其申辩不能成立，遂最终作出了案涉行政处罚决定书并及时送达上诉人，其行政处罚程序符合法律规定。

四、关于处罚幅度。《中华人民共和国招标投标法》第五十三条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十七条第一款规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标的，中标无效；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照招标投标法第五十三条的规定处罚。投标人未中标的，对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。本案中，奥林公司与丰瑞公司、华盛公司并未中标，而案涉投标项目合同金额为3386270.21元，大丰市住建局决定对其罚款20317.60元（3386270.21×6%），在法定幅度范围内，处罚恰当。

综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人盐城奥林景观工程建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长李村

审判员***

代理审判员***

二〇一七年五月六日

书记员陶颖