中建三局集团有限公司、上海志业建筑加固工程有限公司建设工程设计合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙03民终3572号

上诉人（原审被告）：中建三局集团有限公司。住所地湖北省武汉市关山路**。统一社会信用代码：91420000757013137P。

法定代表人：陈文健，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈国栋，该公司员工。

委托诉讼代理人：马晓燕，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：上海志业建筑加固工程有限公司。住。住所地上海市崇明区潘园公路******一社会信用代码：91310230577469292U。

法定代表人：申会敏，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：夏艳春，该公司员工。

委托诉讼代理人：王**，上海市建纬律师事务所律师。

中建三局集团有限公司（以下简称中建三局公司）因与上海志业建筑加固工程有限公司（以下简称志业公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省温州市鹿城区人民法院（2020）浙0302民初106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，事实已经核查清楚，合议庭决定不开庭审理。由于案情复杂，经批准，本案予以延长审限。经评议，本案现已审理终结。

中建三局公司上诉请求：请求撤销原审判决主文第一项，依法改判或发回重审；本案二审诉讼费用由志业公司承担。事实和理由：一、原审法院未审理查明中建三局公司代志业公司支付的衢州恒大项目农民工工资36万元是由涉案工程的工程款支付，认定事实不清。中建三局公司以涉案温州A18项目的工程款代付了衢州恒大项目志业公司的农民工工资36万元。中建三局公司提交的证据能够直接证明志业公司申请以其温州A18项目的防水工程款项代付衢州恒大项目农民工工资36万元的事实。一审法院认为36万元与本案无关，以志业公司不承认亦不同意抵扣即定性中建三局公司还要再次支付并承担利息的裁判结论错误，认定事实不清。二、原审法院根据财产保全冻结账户的金额，即认为中建三局公司不存在资金不足的情况，证据不足、认定事实不清。中建三局公司作为央企国企，项目众多，各项目资金收支有专门的财务管控系统，保全的账户不是涉案项目的工程款。涉案合同第21.10条和21.11条明确约定，中建三局公司不承担利息责任，且中建三局公司未支付款项系发现志业公司确有农民工工资未支付的事实存在，为保障农民工的权益、履行央企责任，不应被认定承担逾期支付利息的义务。

志业公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。中建三局公司的上诉请求没有事实和法律依据。中建三局公司支付志业公司的36万元是用哪个项目的款项支付系中建三局公司内部的资金调配，不能对抗第三人，志业公司从未承诺要求中建三局公司以其他项目工程款代付衢州恒大工程项目的农民工工资。因此，请求驳回上诉，维持原判。

志业公司向一审法院起诉请求：1.判令中建三局公司向志业公司支付欠付工程款1427619.44元；2.判令中建三局公司向志业公司支付90%节点工程逾期支付利息暂计139090.89元（利息以欠付工程款为基数从2018年2月28日开始至2019年8月19日按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日开始按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率至中建三局公司实际付清之日止）；3.判令中建三局公司向志业公司支付质保金逾期付款利息，以357761.94元为基数，自志业公司起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至中建三局公司实际付清之日止；4.本案的案件受理费、保全费等诉讼费用由中建三局公司承担。

一审法院认定事实：2014年8月14日，中建三局公司与案外人深圳市蓝盾防水工程有限公司上海第一分公司签订《温州市城市中心区横渎河西A18-1地块项目防水工程分包合同》。2015年2月19日，中建三局公司（又称承包人）与案外人深圳市蓝盾防水工程有限公司南京分公司（又称分包人）签订《温州市城市中心区横渎河西A18-1地块项目防水工程分包合同》，约定中建三局公司将温州市城市中心区横渎河西A18-1地块项目防水分包工程（以下简称涉案工程）分包给深圳市蓝盾防水工程有限公司南京分公司，合同价款为3301142元，工程地点为温州市鹿城区开源路以东，横渎河以西，锦绣路以南，温迪路以北，付款方式每月15日前支付上月已完合格工程量70%的进度款，办理完竣工结算半个月后，支付至工程竣工结算价款的90%，余款10%作为工程质量保修金，保修期满后支付。本工程质量保修期为8年。该合同通用条款第21.10条款分包人承诺：如因承包人资金不到位，导致承包人不能按照合同约定向分包人支付工程款的，分包人不得以任何理由拒绝承包人变更支付工程款的安排，并放弃向承包人追究违约和计取利息的经济责任。且在资金不到位的情况下，分包人必须确保工程顺利施工，否则，由此引起的一切法律责任及经济损失均由分包人自行承担。2016年12月30日，志业公司与中建三局公司、深圳市蓝盾防水工程有限公司南京分公司签订《债权转让债务承担协议》，约定深圳市蓝盾防水工程有限公司南京分公司将其就《温州市城市中心区横渎河西A18-1地块项目防水工程分包合同》项下所拥有的全部债权债务转让给志业公司，志业公司承诺愿意接受深圳市蓝盾防水工程有限公司南京分公司之全部债权债务关系，中建三局公司同意深圳市蓝盾防水工程有限公司南京分公司将其中建三局公司债务转让给志业公司。转让协议签订后，志业公司完成了涉案项目的施工，涉案工程于2017年11月10日通过竣工验收。2017年12月5日，双方就涉案工程项目签订了一份《补充协议》，2018年2月12日，志业公司、中建三局公司签订《温州市城市中心区横渎河西A18-1地块项目防水工程结算书》，结算金额为3577619.45元。中建三局公司就涉案工程项目向志业公司支付工程款215万元。中建三局公司称其为志业公司垫付了志业公司在衢州恒大工程项目的农民工工资36万元，该款项应在中建三局公司应付款中扣除。

一审法院认为，通过志业公司、中建三局公司及深圳市蓝盾防水工程有限公司南京分公司签订的《债权转让债务承担协议》，志业公司承受了深圳市蓝盾防水工程有限公司南京分公司在涉案工程的债权债务，后志业公司完成了涉案工程的施工，志业公司、中建三局公司双方于2018年2月12日进行了结算，结算金额为3577619.45元。按照合同约定，结算半个月后，中建三局公司应向志业公司支付至结算价款的90%，即3219857.5元，现中建三局公司仅支付了215万元，剩余的1069857.5元未付。中建三局公司抗辩因涉案工程存在实际施工人，志业公司是否享有债权存在争议，且志业公司拖欠农民工工资，为妥善解决矛盾，所以未予支付。一审法院认为，中建三局公司主张存在实际施工人但并未提供足够的证据加以证实，且即使存在实际施工人，也不影响志业公司依据施工合同向中建三局公司主张工程款，中建三局公司主张的志业公司拖欠农民工工资不应成为其不付工程款的理由，故中建三局公司的该项抗辩，不予采信，中建三局公司还抗辩其垫付了志业公司在衢州恒大工程项目的农民工工资36万元，该款项应在中建三局公司应付款中扣除，志业公司不承认存在该项事实也不同意抵扣。一审法院认为，中建三局公司所称的该36万元系付给志业公司在衢州恒大工程项目的农民工工资，与本案并没有直接的关系，即使存在，志业公司不同意在该案中抵扣，故中建三局公司主张在该案中抵扣，依据不足，不予采信。故中建三局公司应向志业公司支付工程款1069857.5元，因中建三局公司未在结算办理后半个月内支付，故志业公司主张从2018年2月28日开始要求中建三局公司支付利息损失，予以支持。中建三局公司抗辩依据合同通用条款第21.10条的约定，在中建三局公司资金不到位的情况下，中建三局公司可以变更工程支付的安排，中建三局公司可以不承担违约责任。一审法院认为，根据该院财产保全冻结中建三局公司账户的情况，中建三局公司并不存在资金不足的情况，故中建三局公司的该项抗辩，不予采信。关于志业公司主张的质量保修金及利息损失，一审法院认为，合同约定的保修期为8年，现仍未届满，故志业公司的该项主张，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款，第六十条第一款，第一百零七条的规定，判决：一、中建三局公司于判决生效之日起十五日内支付志业公司工程款1069857.5元及利息（以1069857.5元为基数从2018年2月28日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际履行完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回志业公司的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18900元，减半收取9450元，由志业公司负担2997元，中建三局公司负担6453元；财产保全费5000元，由中建三局公司负担。

二审中，中建三局公司提供一份杨**出具的承诺书作为证据，拟证明2018年9月志业公司出具承诺书承诺，以其温州A18项目的防水工程中中建三局公司应付款项支付衢州恒大项目农民工工资36万元；本案中，中建三局公司应付款包括已支付的农民工工资36万元。志业公司提供了以下证据：1.授权委托人变更通告，拟证明志业公司于2018年12月向中建三局公司发出了撤销杨**的委托函。2.《公函》《关于杨**以我司名义与贵司执行分包合同的函》、快递单、回函，拟证明杨**多次私刻印章与中建三局公司签订协议，志业公司亦向中建三局公司告知，中建三局公司亦知晓该情形。3.与中建三局公司尤刚的邮件记录、与中建三局商务经理张飞短信记录、快递单及查收记录，拟证明因杨**被撤销授权委托且涉及伪造印章问题，2019年1月中旬中建三局公司要求志业公司重新制作衢州恒大项目的农民工工资支付承诺及委托中建三局公司代发劳务费三份文件；中建三局公司提供的委托代发劳务费的文件不是志业公司出具的文件，志业公司的相关文本于2019年1月22日制作并盖章发予中建三局公司；志业公司从未出具过中建三局公司在二审中提供的承诺书。4.与中建三局公司温州项目财务张小武微信记录、与中建三局公司衢州项目财务黄莉短信记录，拟证明志业公司从未向中建三局公司要求以温州项目工程款抵扣衢州恒大项目民工工资，志业公司多次与中建三局公司沟通表达该意见。5.2019年4月24日文汇报，拟证明志业公司就解除杨**代理关系及假冒公司名义经营和使用非备案公章事宜进行了登报公告。6.印章备案证明、宁波银行印鉴卡，拟证明志业公司自成立至今仅有过两枚经银行及公安备案的印章，目前仅有一枚银行和公安备案的印章在使用；中建三局公司提交的承诺书印章与备案印章不一致，系伪造的印章。经质证，志业公司对中建三局公司提供的证据的真实性有异议，认为该《承诺书》上的印章不是该公司印章，属于伪造的印章，该承诺书上没有落款日期，无法看出系何时形成，该证据来源亦非志业公司人员，早在2018年12月志业公司已经解除了与杨**的授权委托，该证据不能证明待证事实。中建三局公司对志业公司提供的证据1的真实性、合法性无异议，中建三局公司于2018年12月底收到该份证据，解除授权行为之前杨**有志业公司的全权代理委托书，其行为均代表志业公司，中建三局公司办理了结算及农民工工资的代扣。在2018年12月中建三局公司还支付了一笔20万元涉案工程款给志业公司，说明当时双方的往来是正常的。对于证据2的真实性、合法性无异议，接收和发送函件的时间均为2019年3月，当时中建三局公司已经代付了农民工工资，志业公司与杨**的纠纷不应损害其善意第三人的利益。对于证据3的真实性、合法性无异议，但认为志业公司的邮件记录只有Word版，没有文件形式，志业公司制作了很多份的委托手续，不能证明志业公司从未提供过承诺书。对于证据4中张小武的微信的真实性、合法性无异议，但对于证明内容不认可；与黄莉的短信系志业公司单方面发送的内容，不能证明待证事实；从涉案工程财务张小武与志业公司沟通的过程可以看出，志业公司是知道代付农民工工资的，一方面承认36万元予以支付，另一方面要求再次支付36万元明显不合理。另外又说明衢州恒大项目双方没有结算完成，在沟通过程中，张小武也提到衢州恒大项目并不欠付志业公司工程款。对于证据5，中建三局公司没有看到过该份报纸，登报的时间是2019年4月24日，此时中建三局公司已经支付了农民工工资，该证据证明效力无法追溯，与本案无关。对于证据6的真实性、合法性无异议，但认为志业公司提供的信息系统上只显示了是否已备案，没有印章的样式；宁波银行的印鉴卡虽有印章样式，但其无法进行核实，该份证据无法证明志业公司的待证事实。本院认为，志业公司提供的证据1，中建三局公司对其真实性和合法性均无异议，该份证据能够证明志业公司的证明目的，本院对其予以确认。证据2中的两份函件出具的时间均在中建三局公司支付36万元款项之后，故该份证据与本案无关。证据3-4，系双方工作人员之间往来的电子邮件、微信和短信内容，缺乏其他证据相印证，对上述证据不予确认。证据5仅能证明志业公司于2019年4月24日登报声明其解除杨**代理关系的事实，但该份证据与本案无关。证据6，志业公司仅凭该份证据不足以证明中建三局公司提供的《承诺书》上的印章系伪造的，故对该份证据不予确认。对于中建三局公司提供的证据《承诺书》，在下文本院认为部分再予以评述。

本院经审核当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。另查明，2018年12月18日，志业公司向中建三局公司发送一份《授权委托人变更通告》，载明“由于本公司前授权委托人杨**先生已经于2018年2月从本公司离职，因此本公司自即日起解除杨**先生的授权委托人身份，即取消该人员代表本公司与贵司的一切业务及财务收款相关的授权，此后杨**的一切行为与本公司无关。”等内容。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。本案中，杨**出具给中建三局公司的《承诺书》上无单位负责人及制作证明材料的人员签字，亦无落款时间，不符合单位出具证明材料的形式要件，且杨**亦未在二审中出庭作证，在无其他证据佐证《承诺书》全部内容的情况下，本院对该份《承诺书》不予采信。故志业公司申请对该份《承诺书》上的印章真伪进行鉴定，亦无必要。中建三局公司于2018年12月18日之后收到志业公司向其发送的《授权委托人变更通告》，在明知志业公司已经解除了杨**代表该公司与中建三局公司的一切业务及财务收款相关授权的情况下，没有向志业公司进行确认，于2019年2月2日依据杨**出具的《承诺书》将其涉案温州A18项目应付的工程款代付了衢州恒大项目志业公司的农民工工资36万元，且事后志业公司对该代付行为亦不予追认，故中建三局公司主张将该36万元在中建三局公司涉案应付工程款中予以扣除，依据不足，本院不予支持。由于中建三局公司并未提供足够的证据证明其存在资金不足的情形，一审根据其财产保全冻结中建三局公司账户的实际情况，认定中建三局公司并不存在资金不足的情况，并无不当。中建三局公司主张依据合同通用条款第21.10条的约定，不承担违约责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，中建三局公司的上诉理由与请求不成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6700元，由上诉人中建三局集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　白海玲

审判员　　郑明岳

审判员　　王　蕾

二〇二〇年十二月十六日

书记员　　戴　扬

附文：

一、不履行裁判惩戒后果警示

1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。

2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。

3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。

4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。

5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。

6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。

7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。

二、执行风险告知

1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。

2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。

3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。

4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。

注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。