浙江鼎晟工程项目管理有限公司、浙江天骄置业有限公司合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)浙01民终8115号

上诉人（原审原告）：浙江鼎晟工程项目管理有限公司，住所地浙江省金华市婺城区宾虹路999号置信大厦9楼。

法定代表人：童汝俊，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：倪瑛,浙江泽铭律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江天骄置业有限公司，住所地浙江省建德市更楼街道行政楼。

法定代表人：赵建明，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：金能伟、王泽路，浙江新安江律师事务所律师。

原审第三人：新世纪建设集团有限公司，住所地浙江省金华市婺城区双龙南街1018号。

法定代表人：黄建华，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：张婉茹，系公司员工。

委托诉讼代理人：周争跃，浙江金奥律师事务所律师。

原审第三人：浙江盛马装饰工程有限公司，住所地浙江省兰溪市兰江街道永顺路366号营业房。

法定代表人：盛庆喜，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：石水勇，系该公司员工。

原审第三人：杭州磊杰建工集团有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区百家园路61号2幢3层。

法定代表人：黄根法，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡珊，北京盈科（杭州）律师事务所律师。

原审第三人：建德市联诚建设工程有限公司，住所地浙江省建德市更楼杭衢路32号。

法定代表人：吴丹娟，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：张炼新，桐庐县春江法律服务所法律工作者。

上诉人浙江鼎晟工程项目管理有限公司（以下简称鼎晟公司）因与被上诉人浙江天骄置业有限公司（以下简称天骄公司）、原审第三人新世纪建设集团有限公司（以下简称新世纪公司）、浙江盛马装饰工程有限公司（以下简称盛马公司）、杭州磊杰建工集团有限公司（以下简称磊杰公司）、建德市联诚建设工程有限公司（以下简称联诚公司）合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2019）浙0182民初2199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审判决认定：天骄公司系建德香槟郡住宅小区建设工程项目的建设单位，新世纪公司系该项目土建工程施工单位，盛马公司系该项目售展中心装饰工程和售楼部室内装修工程施工单位，磊杰公司系该项目一期排屋、高层外墙石材工程和室外景观工程施工单位（杭州磊杰石材装饰有限公司于2016年1月8日变更名称为磊杰公司），联诚公司系该项目一期室外排水系统及道路工程施工单位。前述工程项目竣工后，天骄公司将该项目一期九个单项工程造价委托鼎晟公司进行结算审核，为此鼎晟公司、天骄公司于2016年7月签订了《建设工程造价咨询合同》一份，约定“本合同的建设工程造价咨询业务自2016年7月1日起开始实施”；该合同对双方的义务和权利，双方的责任，合同生效、变更和终止，咨询业务的酬金，合同争议的解决，以及合同专用条件等条款进行了约定。在该合同中原、被告特别约定了附加协议条款：“基本收费按送审金额的1.5‰计算，钢筋5元/吨计算，由委托人支付，基本收费在初稿完成时支付；追加收费按浙价服【2009】84号文件规定，超过5%以外的核减额按5%计算，核增额按5%计算，追加审计费在提供成果报告时由施工单位支付或委托人在工程款中扣除”。合同签订后，鼎晟公司即按照约定对天骄公司提供的与该工程相关资料进行工程结算审核，完成了结算审核书初稿；天骄公司亦按照约定，于2017年3月13日通过中国建设银行转账支付鼎晟公司审计费人民币236114.00元。2017年7月21日，天骄公司以其公司股东变更，需对内部所有资料进行核对为由，委派公司员工赵建明、张懿飞向鼎晟公司要求提取工程相关资料，并于2017年7月28日取回。2017年9月18日，鼎晟公司向天骄公司发函，要求天骄公司对案涉香槟郡小区一期工程结算审核书初稿进行确认。此后鼎晟公司又于2017年10月10日向天骄公司发出二次催告函，再次要求天骄公司对结算审核书初稿进行确认或提出修改意见。天骄公司于2017年10月25日复函鼎晟公司：“根据目前的复核结果，上述工程实际工程量与贵单位提供的初审结果有较大出入”。2017年11月15日，天骄公司向鼎晟公司致函，称：“我公司经过核实，尚有多项工程的计价方法、计价结果均有异议，因施工单位已提起诉讼，根据法律规定，案涉工程造价鉴定结论应由司法机关委托具有相应资质的鉴定机构承担。根据司法机关要求，我公司应提供该工程相关资料原件，供鉴定机构使用，请贵单位在三日内退还我公司提交的香槟郡一期工程结算所有资料原件及贵公司所有分项工程初审成果资料（含计算书、软件套价、算量等）”。天骄公司于2017年11月20日委派其公司员工徐军将上述初审资料取回。此后，鼎晟公司多次要求天骄公司对审计费用进行结算未果。

另查明，新世纪公司与天骄公司建筑工程施工合同纠纷一案，原审法院于2017年7月19日立案受理后，经原审法院主持调解，双方自愿达成如下协议：一、新世纪公司施工的“天骄?香槟郡一期工程”工程总造价为87120000元，天骄公司已付工程款为78118596元，剩余9001404元未付。天骄公司定于2018年6月29日前支付8202525元，余款798879元作为工程防水保修金按照合同中《房屋建筑工程质量保修书》约定执行。二、除上述第一条外，双方就本工程无其他争议和纠纷。对上述协议，原审法院于2017年6月28日以（2017）浙0182民初4524号民事调解书予以确认。该民事调解书已经发生法律效力。

鼎晟公司的诉讼请求为：1.判令天骄公司立即支付追加审计费用1038085元{庭后补交计算清单：新世纪公司追加费789259元[核减20861281+核增439990-110321710×5%）×5%=789259元]；盛马装公司追加费41726元[（核减1026061-3830747×5%）×5%=41726元]；磊杰公司追加费117299元[排屋（核减1883447-10995282×5%）×5%+高层（核减164449-2918035×5%）×5%+景观（核减1159228元+核增172412-6757720×5%）×5%=117299元]；联诚公司追加费89800元[高压（核减179813+核增17184-367024×5%）×5%+排水（核减1696483+核增164586-4874165×5%）×5%=89800元]},赔偿损失67359元（按中国人民银行规定的贷款基准利率计算至起诉之日，之后仍按此利率计算至实际履行之日止）；2.判令新世纪公司对其中789259元追加审计费及相应损失承担连带支付义务；3.判令盛马公司对其中41726元追加审计费及相应损失承担连带支付义务；4.判令磊杰公司对其中117299元追加审计费及相应损失承担连带支付义务；5.判令联诚公司对其中89800元追加审计费及相应损失承担连带支付义务；6.判令天骄公司承担本案的诉讼费用。

原审法院认为：鼎晟公司与天骄公司签订的《建设工程造价咨询合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应当认定合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。合同订立后，鼎晟公司按照约定完成了工程结算审核书初稿，天骄公司亦按照约定向鼎晟公司支付了基本审计费用。在工程结算审核报告出具之前，鼎晟公司、天骄公司应当继续履行合同,但由于天骄公司对结算审核初审稿未进行确认或提出修改意见等原因，致使该合同没有再继续履行下去。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。现因案涉合同未明确约定履行期限，且鼎晟公司、天骄公司也未要求变更或解除合同，故鼎晟公司可以要求天骄公司承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。案涉合同附加协议条款约定：“基本收费按送审金额的1.5‰计算，钢筋5元/吨计算，由委托人支付，基本收费在初稿完成时支付；追加收费按浙价服【2009】84号文件规定，超过5%以外的核减额按5%计算，核增额按5%计算，追加审计费在提供成果报告时由施工单位支付或委托人在工程款中扣除”。基于该合同附加条款的约定，原审法院认为，运用文意逻辑解释方法理解，其约定非常明确：一、审计基本收费由委托人（天骄公司）支付，且在初稿完成时支付；二、追加收费由施工单位支付或委托人在工程款中扣除，且在（鼎晟公司）提供成果报告时支付”。从该条款的约定，显而易见，基本审计费应由天骄公司承担，追加收费承担的主体应当是施工单位，由施工单位直接支付，或由天骄公司在应付工程款中扣除，该款在鼎晟公司提供成果报告时支付，现因鼎晟公司尚未提供成果报告，故合同约定的付款条件尚未成就。现鼎晟公司要求天骄公司支付追加的审计费用之诉讼请求，因缺乏合同根据，且于法无据，故原审法院不予支持。案涉合同系鼎晟公司、天骄公司之间签订的合同，新世纪公司、盛马公司、磊杰公司、联诚公司并非合同当事人；根据合同相对性原则，该合同效力不及于上述第三人，即使第三人追认合同效力，同意接受鼎晟公司提供成果报告，目前付款条件也尚未成就，因此，鼎晟公司要求第三人对追加的审计费承担相应的连带支付责任，缺乏事实和法律根据，原审法院不予支持。上述天骄公司及第三人所提的相关抗辩意见，原审法院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第三百九十六条、第三百九十八条、第四百零五条之规定，判决：驳回鼎晟公司的诉讼请求。案件受理费减半收取7375元，由鼎晟公司负担。

宣判后，鼎晟公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决遗漏重要事实。1、原判决对鼎晟公司与天骄公司之间的《建设工程造价咨询合同》未继续履行的原因仅归责为天骄公司未对结算审核初稿进行确认或提出修改意见，遗漏了天骄公司于2017年11月15日以致函方式明确表示案涉工程造价鉴定结论因第三人新世纪公司提起诉讼而需司法鉴定确认最终造价鉴定结果的事实，天骄公司的该行为即表明其已不再履行上述合同，而该事实也是上述合同无法继续履行的根本原因之一，原审判决却未予以认定。2、原审判决对鼎晟公司提交的证据十四所证实的事实未作认定不符合客观事实。鼎晟公司在一审阶段提交的证据十四系书证一份，名称为《关于催办香槟郡住宅小区一期工程结算审定造价确认的函》，是新世纪公司于2018年8月30日致送天骄公司，同时抄送鼎晟公司关于要求天骄公司尽快对案涉项目造价进行确认的函。作为该证据的出具单位新世纪公司，对该证据的真实性及合法性已予以认可，因此该证据可以证实的相关事实理应得以确认，即新世纪公司认可鼎晟公司为案涉工程提供结算审核服务的事实、认可鼎晟公司提供初审结论的事实。同时从该证据形成时间、新世纪公司与天骄公司之间的建筑工程施工合同纠纷案件在原审法院的立案时间、天骄公司致函鼎晟公司案涉工程需司法机关委托有相应资质鉴定机构来确定造价鉴定结论的时间、天骄公司派员工徐军取回含计算书、软件套价、算量等在内的初审成果资料的时间，结合天骄公司与新世纪公司最终未经司法鉴定即对案涉工程款金额及支付方式、支付期限达成协议的事实，由原审法院制作的（2017）浙0182民初4524号民事调解书予以确认，从上述各时间节点对应的事实来看，天骄公司与新世纪公司双方虽因工程款纠纷诉诸法院，但在上述案件审理过程中以及最终其双方达成的协议，均依据或参照了鼎晟公司的劳动成果即初审稿确定的工程量，人为造成鼎晟公司无法最终出具结算审核报告，从而无法确切结算追加审计费的情形，天骄公司与新世纪公司违反诚实信用原则的行为，理应承担相应的民事责任，原审判决对此未予以认定。二、原审判决对案涉合同附加协议条款所作的文义逻辑解释方法的理解无法律依据。案涉合同的价款性质为提供咨询服务所应取得的酬金，由占小部分的基本费和占大部分的追加审计费两部分组成，根据工程结算审核相关服务项目的惯例，咨询人在完成工程审核初稿时，即已完成了至少80%以上的审核工作，履行了大部分的合同义务，最终审定稿需要委托人和施工单位共同确认才可出具成果报告，案涉合同附加条款对追加审计费作出“在提供成果报告时由施工单位支付或委托人在工程款中扣除”的约定，是由于该费用在工程结算审核结果最终确定前，无法精准计算追加审计费数额的原因，并非对支付条件的约定，亦不能作为天骄公司行使先履行抗辩权的合同义务，而机械地作出鼎晟公司未提供成果报告，支付条件尚不成就的错误认定；且该附加协议条款并不能作出追加审计费由施工单位直接支付的理解，根据合同相对性原则以及该条款本义，如委托人与施工单位已结算工程款，则由施工单位支付，如未结算工程款，则由委托人在工程款中扣除，即由委托人先行支付，结合本案天骄公司与各第三人之间均未结算工程款的事实，案涉工程追加审计费应由天骄公司承担直接支付义务。因此原审判决对该附加协议条款所作的理解无法律依据。三、原审判决违反公平原则。《中华人民共和国合同法》等相关民事法律均对民事活动应遵循公平、诚实信用原则做出明确规定，鼎晟公司和天骄公司签订的《建设工程造价咨询合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合同依法成立，合法有效，双方均应全面、诚信履行合同义务。鼎晟公司依约完成工程审核初稿，交由天骄公司确认，并多次致函催告天骄公司对审核结果作出确认或提出书面修改意见，但天骄公司在收到初审稿时起长达近一年时间里，分别以其公司股东变更需对内容所有资料进行审核、施工单位提起诉讼需经司法鉴定确定审核结果为由，拒不履行合同该义务，与新世纪公司依据初审稿确定的工程量达成了工程金额及支付方式、支付期限的协议，致使鼎晟公司无法完成最终成果报告，是天骄公司不诚信的行为导致了案涉合同无法继续履行。原审判决未充分考虑鼎晟公司已完成了超过80%合同义务，却仅取得不足20%的报酬的事实，严重违反了《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》关于公平原则的规定，理应予以纠正。综上，请求撤销原审判决，改判支持鼎晟公司全部诉讼请求。

针对鼎晟公司的上诉，天骄公司发表答辩意见称：一、天骄公司与鼎晟公司签订的《建设工程造价咨询合同》附加协议条款约定：“基本收费按送审金额的1.5%计算，钢筋5元/吨计算，由委托人支付，基本收费在初稿完成时支付；追加收费按浙价服[2009]84号文件规定，超过5%以外的核减额按5%计算，核增额按5%计算，追加审计费在提供成果报告时有施工单位支付或委托人在工程款中扣除。”根据该条款约定，鼎晟公司收取基本费的前提条件为初稿完成，天骄公司已于2017年3月13日支付基本收费236114元，履行了合同义务，鼎晟公司付出劳动已经得到相应报酬；鼎晟公司收取追加审计费的前提是提供成果报告，但由于鼎晟公司不提供软件套价、计算书（含钢筋）、算量等资料导致核对工作困难重重甚至无法核对，新世纪公司又向法院提起诉讼等原因，本案并没有出具经各方认可的成果报告，故鼎晟公司要求天骄公司支付追加审计费的诉讼请求无事实和法律依据。二、天骄公司在整个履行合同过程当中，并没有过错。本案由于鼎晟公司没有提供软件套价计算书等原因导致天骄公司核算的过程非常困难。虽然非常困难，但是天骄公司也积极的予以回应，也要求鼎晟公司给予一定的时间，让天骄公司进行充分的核对。在这个过程当中，新世纪公司向建德市人民法院提起了诉讼。在诉讼过程当中，新世纪公司提出了鉴定申请，法院要求天骄公司向鼎晟公司取回相应的资料用于鉴定，这个是法院要求的。最后，新世纪公司与天骄公司的案件是通过调解结案。整个过程当中，天骄公司没有任何的过错。三、关于鼎晟公司在上诉状中提到的，一审证据14没有被认定这节事实，天骄公司认为，新世纪公司自己对这组证据，在一审中都没有予以认可。天骄公司也认为该组证据其实跟本案也没有任何的关联。四、关于鼎晟公司在上诉状中讲到建德市人民法院一审判决所作的文义逻辑解释方法没有法律依据。在刚才宣读的附加条款当中，已经非常明确的，一审判决的解释是，符合事实和法律的。五、关于鼎晟公司提到的本案违反公平原则的问题，天骄公司认为本案基本的审计费，而且金额高达23万余元，天骄公司已经支付了。鼎晟公司的劳动成果已经得到回报。追加审计费要求支付，在事实与法律上均是没有理由的。所以鼎晟公司所提出的上诉请求和理由均不能成立。请依法驳回上诉，维持原判。

针对鼎晟公司的上诉，新世纪公司发表意见称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、鼎晟公司与天骄公司签订的建设工程造价咨询合同，因新世纪公司并非合同的当事人，对于鼎晟公司和天骄公司，在该合同中为第三人施工单位设定的支付追加审计费的义务，在新世纪公司未予追认的情况下，该合同的条款之效力不及于合同以外的第三人新世纪公司。一审判决，对该事实的认定和实体的处理都是正确的。二、新世纪公司在未与建设单位天骄公司达成工程造价最终的审价结果，又未足额收到工程款的情况下，通过民事诉讼主张自己的权利，并且在人民法院的主持下，最终就工程造价和工程支付达成调解的意见并无不当。新世纪公司的该行为并不构成违反诚实信用原则，也不能成为鼎晟公司认为导致案涉合同无法继续履行的原因，更不能成为鼎晟公司主张由新世纪公司承担相应的民事责任的事实，综上，鼎晟公司主张由新世纪公司支付追加审价费用等诉请及上诉请求缺乏事实和法律依据，请求依法驳回，维持原判。

针对鼎晟公司的上诉，盛马公司发表意见称：对审计结论349196.41元认可，经过盛马公司与鼎晟公司核对。但鼎晟公司还未出具最终审计报告，如果鼎晟公司出具经本案各方当事人确认的正式的审计报告，盛马公司愿意支付审计追加费7376元。

针对鼎晟公司的上诉，磊杰公司发表意见称：原审法院认定事实清楚，磊杰公司非鼎晟公司与天骄公司之间合同的当事人，磊杰公司无须承担追加费。

针对鼎晟公司的上诉，联诚公司发表意见称：鼎晟公司与天骄公司签订的合同联诚公司并不知晓，事后未追认，原审法院事实认定清楚，鼎晟公司与天骄公司之间要求追加审计费的约定，与联诚公司无关联。恳请驳回对联诚公司的上诉。

二审举证期限内，各方当事人均未提交属于二审程序的新的证据。

本院经审理查明的事实与原审一致。

本院认为：案涉《建设工程造价咨询合同》系鼎晟公司与天骄公司的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方当事人均应照约履行。新世纪公司、磊杰公司、联诚公司均非上述合同的当事人，且并不认可上述合同中约定的追加费由施工单位支付或委托人在工程款中扣除的约定，故鼎晟公司要求上述单位承担责任缺乏法律依据和合同依据，原审法院不予支持正确，本院予以维持。鼎晟公司根据合同的约定，已经交付了初稿，天骄公司也依约支付了基本费，但嗣后鼎晟公司要求天骄公司对初稿进行确认，天骄公司并未进行确认，且以施工单位提出诉讼，案涉工程造价鉴定结论应由司法机关委托具有相应资质的鉴定机构承担等为由取回香槟郡一期工程结算所有资料原件及所有分项工程初审成果资料，导致鼎晟公司后续合同义务无法履行，故可以认定天骄公司构成违约。但是，因案涉合同并未实际履行完毕，鼎晟公司要求天骄公司按照其初稿计算并支付追加费缺乏法律依据，本院难以支持。鼎晟公司可就天骄公司的违约行为另行主张权利。基于同一理由，虽盛马公司愿意支付追加费，但提出的前提条件是出具最终审计报告，并经本案各方当事人核对，现上述条件尚不成就，故对鼎晟公司要求盛马公司就相应费用承担连带责任的请求，本院亦难以支持。

综上，鼎晟公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14749元，由上诉人浙江鼎晟工程项目管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　睢晓鹏

审判员　　胡　宇

审判员　　陈　艳

二〇一九年十二月十一日

书记员　　陆奕洲