某某杰建工集团有限公司与某某、某某承揽合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏05民终10507号

上诉人（原审被告）：***杰建工集团有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区百家园路61号2幢3层。

法定代表人：黄根法，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马志清，浙江易典律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨敏，浙江易典律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1980年8月7日出生，汉族，住重庆市武隆县。

被上诉人（原审被告）：***，男，1967年4月4日出生，汉族，住浙江省临海市。

上诉人***杰建工集团有限公司（以下简称磊杰公司）因与被上诉人**、***承揽合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2017）苏0583民初19864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

磊杰公司上诉请求：撤销一审判决，撤销一审判决第二项，驳回**对磊杰公司的诉讼请求。诉讼费用由**承担。事实和理由：一、一审法院仅凭电话调查就认定案件事实是错误的，缺乏依据。***未到庭答辩，在没有相关证据的情况下，无法认定通话对象是***，也不能证明其所陈述的真实性；二、磊杰公司并未承包案涉工程，与该工程毫无关系，一审法院认定磊杰公司承包工程并发包，与事实不符。磊杰公司没有参与该工程的任何环节的承包和分包，除了***的电话陈述，没有任何证据证明磊杰公司承包该工程，也没有证据证明违法分包。一审法院的认定没有物证、书证等客观证据，作出的判决依据不足；三、***称其只是陈恩军的工人，是陈恩军让其找人干活的，没有说陈恩军死后磊杰公司将工程违法分包给***；四、本案系承揽合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，一审法院判令磊杰公司承担连带责任，缺乏依据。

**二审辩称，我们是从2015年开工，磊杰公司2015年就派人住在工地上。工地上施工技术是由磊杰公司提供的，不是我们提供的。我是一个农民工，***叫我们干的活，这个事实不错。但是我们施工是由公司派人直接管的。另外，从2015年开工到2016年完工，磊杰公司不可能不知道转承包的后果，但他们当时没有阻止施工，磊杰公司要负主要责任。

***二审未答辩。

**向一审法院提出诉讼请求：1、判令磊杰公司、***支付**工程款163200元；2、本案诉讼费用由磊杰公司、***承担。

一审法院经审理认定事实如下：2017年2月20日，***向**出具一份“工程款未付证明”，内容如下：因陈恩军意外死亡的原因本人工程款未结清，致使本人***于昆山白鹭湾项目欠施工班组长**共计工程款163200元（壹拾陆万叁仟贰佰元整）尚未支付，待陈恩军账目清算完毕后支付此笔工程款，特此证明。

一审法院于2018年7月5日致电***，向其询问案件情况，***称：涉案的昆山白鹭湾工程是磊杰公司承包的工程，后磊杰公司把该工程转包给案外人陈恩军。***是陈恩军的工人，陈恩军让***找人干活，后***联系到**来做涉案工程的干挂大理石项目。***曾向**支付过工钱，工钱是阶段性支付给**的。

另查明：**在庭审中陈述：陈恩军从磊杰公司处承包了涉案工程，***又从陈恩军处承包了涉案工程，陈恩军已经死亡，是***找到**，让**找人给他干活，工人都是**找的。

**另陈述：**与磊杰公司、***均没有签订书面合同，**是在工地上干活的，代表的是工地上的农民工，本案中**主张的163200元是农民工工资。***在2015年年底给**大概四、五万元左右，让**代发给工人，里面也包括**自己的工钱。

上述事实有工程款未付证明、通话记录以及当事人的庭审陈述予以证实。

一审法院认为：***虽称其是案外人陈恩军的工人，但***并未到庭答辩，应视为其放弃答辩和举证、质证的权利。通过查明的事实可知，陈恩军死亡后，磊杰公司将涉案工程违法分包给了***，***联系**进行干挂大理石项目的施工。另外，***曾经向**支付过款项，并向**出具了欠款证明，故应认定**和***之间存在承揽合同关系，应由***向**支付报酬163200元。关于磊杰公司的责任，涉案工程是磊杰公司承包的工程，陈恩军死亡后，磊杰公司把涉案工程违法分包给了没有资质的***，磊杰公司作为违法分包人，应对***的付款义务承担连带责任。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、***向**支付报酬163200元，于判决生效之日起十日内履行；二、磊杰公司对***的上述付款义务承担连带责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3564元，由***、磊杰公司负担。

二审中，当事人围绕争议焦点提供证据，本院组织双方进行证据交换和质证。**提供施工的图纸18张，磊杰公司认为看不出来是哪一期的工程，图纸当中没有任何的会签记录，也没有体现任何的设计单位、出租单位以及签发单位等。

一审法院经审理查明的事实，本院予以确认。

二审中，磊杰公司确认其法定代表人黄根法曾参与案涉工程。2014年到2016年4、5月，其曾在中天建设集团有限公司承建白鹭湾工程；2016年4、5月以后，磊杰公司承接了白鹭名邸工程。白鹭湾工程是一期，白鹭名邸工程是二期，地点位于昆山市上。

磊杰公司称陈恩军曾经参与白鹭湾一期工程的建设，但其与***都没有参与二期工程。白鹭名邸工程项目负责人是张正荣，石材工程部分是由磊杰公司自行施工的，所需的石材由上海一家公司供应，具体名称不清楚。

本院要求磊杰公司提供施工图纸，发票、请款单、汇款单等原始凭证，证明其所主张的白鹭湾工程石材部分实际由其施工。二审庭后，磊杰公司提供了“昆山低碳主题公园A1地块住宅项目”全部图纸以及“昆山低碳主题公园B2办公地块一期”全部图纸。B2办公地块工程中磊杰公司作为承包人与发包人昆山市盛新建筑工程有限公司签订的《石材、玻璃幕墙工程施工合同》和《石材、玻璃幕墙工程施工安全协议书》，但并未提供反应施工过程的其他证据材料。并提交情况说明称A1地块“白鹭湾”工程全部为高层住宅，其所承建的B2地块“白鹭名邸”的石材工程全部为住宅。

本院根据公开信息查明：白鹭湾和白鹭名邸工程所涉地点位于昆山市玉湖公园，实际名称为“低碳主题公园”。该项目由中国节能环保集团公司投资兴建，包括住宅和办公等子项目。其中A地块住宅项目，2012年11月30日破土动工，竣工时间2015年，建成后销售名称为“白鹭名邸”；B地块办公项目，2013年7月开工，办公项目一期已经于2014年12月竣工。

本院认为：根据二审中查明的事实，磊杰公司实际承建了昆山“低碳主题公园”项目中的部分子项目。但磊杰公司在上诉状以及庭审过程中，先是坚决否认与案涉工程有关，后又称仅承建所谓“白鹭湾二期”工程。其所陈述的住宅项目与办公项目的建造时间前后颠倒，与本案查明的事实不符。故磊杰公司主张承建工程时已经是2016年4月以后，本院不予采信。

当前，磊杰公司能够提供自昆山“低碳主题公园”开工以来，于2013年1月出具的A地块住宅项目近400页的完整施工图纸，2015年11月15日出具的B地块办公项目一期近300页的完整施工图纸，以及2016年4月以后B地块办公项目1号-21号楼的分包合同。表明该项目开工以来，磊杰公司一直参与其中。而**二审提供的部分施工图纸，进一步佐证一审法院对***所做的调查时其陈述的真实性，以及“工程款未付证明”所反映的事实。在此情况下，应当由磊杰公司提供证据证明**实际施工的石材干挂工程部分不是由磊杰公司承建的。磊杰公司承认陈恩军参与工程的情况，但却选择性的提供2016年4月以后其承包工程的合同，并未完成法庭明确分配的举证责任。因此，一审法院认定磊杰公司承揽项目后非法转包给陈恩军，为陈恩军工作的***实际上找到**最终完成石材干挂工程并无不当，本院予以认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，**是干挂石材部分的实际施工人，其主张转包人对违法分包人的付款义务承担连带责任，应予支持，一审法院实体处理并无不当。

综上所述，磊杰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3564元，由***杰建工集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　诚

审判员　柏宏忠

审判员　管　丰

二〇一八年十二月二十六日

书记员　殷　姿

法律文书履行提示

人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：

一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。

二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。

三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。

四、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。

五、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：

（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；

（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；

（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；

（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；

（五）购买费经营必须车辆；

（六）旅游、度假；

（七）子女就读高收费私立学校；

（八）支付高额保费购买保险理财产品；

（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。

六、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。

国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。

七、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。

附录法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。