洛阳博勋地产有限公司、河南鹏程道合建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事裁定书

洛阳市老城区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫0302民初977号

原告:洛阳**地产有限公司，住所地:洛阳市老城区九都东路与定鼎路交叉口东南角水岸国际售楼部。

法定代表人:胡龙，该公司总经理。

委托诉讼代理人：谌艳杰，河南三允律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭亮亮，河南三允律师事务所律师。

被告:河南鹏程道合建设工程有限公司，住所地:漯河市郾城区海河路文馨苑1号楼13幢。

法定代表人:周学达，该公司总经理。

委托诉讼代理人：许飞，北京市京师（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：楚楚，北京市京师（郑州）律师事务所实习律师。

第三人：孙应照，男，1960年3月30日出生，汉族，住洛阳市老城区。

委托诉讼代理人：赵飞虎，河南博同律师事务所律师。

原告洛阳**地产有限公司与被告河南鹏程道合建设工程有限公司（以下简称鹏程道合建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年5月17日立案，因本案的处理结果与孙应照有法律上的利害关系，本院依法追加其作为第三人参加诉讼，后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告洛阳**地产有限公司的委托诉讼代理人谌艳杰，被告鹏程道合建设公司的委托诉讼代理人许飞、楚楚，第三人孙应照的委托诉讼代理人赵飞虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告洛阳**地产有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令鹏程道合建设公司向洛阳**地产有限公司支付违法转包违约金20万元；2.判令鹏程道合建设公司向洛阳**地产有限公司支付工期延误违约金872232元（1163万×0.0001×364天+10万元+1163万×3%）；3.判令鹏程道合建设公司向洛阳**地产有限公司支付合同未完成及不合格项78315.85元及另行委托第三方支出的消防整改修复费用、消防验收费用共计70万元；4.诉讼费、保全费由鹏程道合建设公司承担。事实和理由：原、被告于2017年1月27日签署《“**水岸国际一期”消防工程安装施工承包合同》及附件,合同约定由鹏程道合建设公司承包洛阳**地产有限公司开发的水岸国际一期及地下室消防设备、设施安装工程,承包总价为1163万元,承包方式为包工、包料、保质量、包工期、包相关报批、报备、专业审核、消防专项验收,竣工日期为2017年6月30日,另合同附件3《项目经理(工程代表)授权任命书》“兹授权史德明,为我公司承包的洛阳**地产有限公司为甲方的水岸国际项目一期消防施工工程项目经理(工程代表)……”。一、经洛阳**地产有限公司查实，上述工程系孙应照借用鹏程道合建设公司资质与洛阳**地产有限公司签署的上述合同并负责施工,孙应照系实际施工人,且洛阳**地产有限公司在施工过程中发现鹏程道合建设公司委派不具备项目经理资质的史德明作为案涉消防工程项目经理,严重违反合同约定,构成对合同的严重违约,且洛阳**地产有限公司于2017年3月21日、2017年4月6日就鹏程道合建设公司的严重合同违约行为向鹏程道合建设公司发出律师函要求其撤场,承担违约责任,但鹏程道合建设公司置之不理。鹏程道合建设公司存在违法转包,应当按照合同第十补充条款10.1的约定向洛阳**地产有限公司支付违约金20万元。二、鹏程道合建设公司按照合同约定应在2017年6月30日前完成案涉消防工程施工且通过消防部门验收备案,但至2017年12月底鹏程道合建设公司仍未消防施工完毕,因鹏程道合建设公司没有施工完毕,直至2018年6月29日才通过消防验收备案,工期延误完工达364天,应当按照合同2.3、2.4的约定向洛阳**地产有限公司支付违约金87.2232万元。三、因鹏程道合建设公司消防施工存在诸多质量问题且没有能力完成修复整改,未消防施工完毕,洛阳**地产有限公司另行委托第三方进行消防整改,支出整改修复费用70万元,及不合格工程部分价款7.8315万元。鹏程道合建设公司上述违约行为严重损害洛阳**地产有限公司合法利益,且给洛阳**地产有限公司造成巨额经济损失。为此，洛阳**地产有限公司诉至法院。

被告鹏程道合建设公司辩称，洛阳**地产有限公司的诉讼请求及理由缺乏事实根据及法律依据，应依法驳回其诉讼请求，具体意见如下：一、鹏程道合建设公司不存在转包行为，案涉合同系由孙应照借用鹏程道合建设公司资质与洛阳**地产有限公司签订，且洛阳**地产有限公司对孙应照挂靠施工事宜明知且认可，合同依法应为无效合同，违约责任约定无效。合同第十条约定的违约责任系针对转包行为，本案中孙应照系借用资质施工属于挂靠，与转包并非同一概念，鹏程道合建设公司不存在转包行为，不应承担所谓的转包违约责任。二、案涉工程未能在合同约定期限内竣工系因洛阳**地产有限公司土建主体、装修等工程工期延误以及图纸变更、增项、认质认价拖延、逾期付款所导致，并非鹏程道合建设公司原因，鹏程道合建设公司不存在任何过错，鹏程道合建设公司无需承担工期延误的违约责任。案涉项目的验收是针对项目整体的验收，除涉及鹏程道合建设公司施工的消防工程之外，还涉及到整个项目的其它专业工程，且洛阳**地产有限公司提供的所谓整改很多也并非是鹏程道合建设公司的施工内容（未包含在图纸内或并非消防工程的施工范围），合同内、图纸内的工程鹏程道合建设公司已经完工。三、案涉工程不存在第三方整改，洛阳**地产有限公司主张的未完工、不合格及整改费用没有事实根据及法律依据。假如案涉工程存在未完工及需要整改的情况，洛阳**地产有限公司理应通知鹏程道合建设公司或孙应照及时处理，如鹏程道合建设公司或孙应照在合理期限内未处理洛阳**地产有限公司才可另找他人施工，但洛阳**地产有限公司从未向鹏程道合建设公司提过相关要求，且案涉工程于2017年12月10日三方验收完毕，后期即便存在微调，也是鹏程道合建设公司及孙应照组织并施工完成的，并不存在所谓的第三方整改或不合格部分。四、案涉工程的施工、整改、验收工作由孙应照实际完成，洛阳**地产有限公司关于该部分的起诉涉嫌伪造证据、虚假诉讼。

第三人孙应照称，一、承包合同属于无效合同，应当驳回洛阳**地产有限公司的全部诉讼请求。孙应照借用鹏程道合建设公司资质签订《**水岸国际一期消防工程安装施工承包合同》，案涉工程款由孙应照进行挂靠施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条之规定，该承包合同属于无效合同。洛阳**地产有限公司的全部诉讼请求以该无效合同为基础，因合同无效，应当驳回洛阳**地产有限公司的全部诉讼请求。二、本案不存在违法转包，应驳回洛阳**地产有限公司要求支付违法转包违约金20万元的诉讼请求。挂靠与转包属于不同的法律概念，本案工程均由孙应照挂靠施工，不存在转包情形。（2019）最高法民申729号民事裁定书中已经明确区分转包和挂靠。区分转包和挂靠主要应依据实际施工人（挂靠人）是否参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动进行判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。三、因洛阳**地产有限公司违约，案涉消防工程工期应当顺延2348日历天。工期顺延系洛阳**地产有限公司责任导致，与鹏程道合建设公司、孙应照无关，应驳回洛阳**地产有限公司主张工期延误违约金87.2232万元的诉讼请求。四、应当驳回洛阳**地产有限公司主张未完成及不合格项7.8315万元的诉求。洛阳**地产有限公司主张未完成及不合格项7.8315万元不属实。消防工程均由孙应照施工，于2017年12月10日竣工，经三方验收合格。2018年1月19日，经住建委组织五方验收合格。五、应当驳回洛阳**地产有限公司主张的另行委托第三方支出的消防整改修复费用、消防验收费用70万元的诉求。洛阳**地产有限公司称第三方消防整改施工不属实。消防验收消防队并不收取费用，仅委托消防检测存在花费。消防检测费80000元应当由洛阳**地产有限公司承担，但实际由孙应照支付，洛阳**地产有限公司未支付任何费用。

本院经审理认定事实如下：2017年1月21日，洛阳**地产有限公司（甲方）作为工程发包人与工程承包人鹏程道合建设公司（乙方）签订了**水岸国际一期消防工程安装施工承包合同，合同第一部分约定了工程名称为水岸国际项目一期及地下室消防设备、设施安装工程，建筑面积为201049.19平方米，建设地点位于洛阳市老城区定鼎立交桥东水岸国际项目；第二部分约定了承包方式：乙方承包方式，包工、包料、包质量、包工期、包安全、包保修及包消防工程所有材料检测、施工、安装、调试、包相关报批、报备、专业审核、消防专项验收；第三部分约定了合同价款及计价方式，3.3约定结算时除本合同约定的设计变更、预算外费用签证外，其余合同清单价均不作调整，亦不随任何市场变化和政策性调整而变动；在第四部分合同工期中约定开工日期为2017年2月13日，竣工日期为2017年6月30日，合同工期总日历天数138天，以甲方代表和监理方总监代表共同签发的开工通知为准；乙方应采取必要措施，严格按照节点工期要求完成相应工作，节点完成时间以甲方和监理单位审定的乙方进度计划为准。总工期逾期超过15天的，每逾期一天，乙方按工程总价万分之一向甲方支付违约金；总进度拖延超过30天，甲方有权终止本合同，将本协议工程另行发包；同时乙方全部承担赔付甲方由此产生的一切直接和间接损失，并另行一次性向甲方支付15万元违约金。乙方承诺，除以上违约责任和处罚外，同时承担工程总造价款3%的违约罚金。第八部分约定各方责任，8.3约定甲方工程代表：崔玉伟，乙方工程代表：史德明。第十部分约定补充条款，10.1约定乙方承担的工程项目不得转包，若发生转包，乙方与转包方的合同或约定无效，且乙方应向甲方支付20万元以上的违约金等内容。被告鹏程道合建设公司在承接案涉消防工程后，交由第三人孙应照施工。原告洛阳**地产有限公司多次向孙应照支付工程款。2017年2月15日，**.水岸国际项目监理单位河南省华兴建设监理有限公司向鹏程道合建设公司发工程开工令，称经审查，本工程1#、2#、5#、6#、7#、8#楼已具备施工合同约定的开工条件，同意鹏程道合建设公司开始施工。2017年3月30日，河南省华兴建设监理有限公司向鹏程道合建设公司发工程开工令，称经审查，本工程3#楼、一期地下车库已具备施工合同约定的开工条件，同意鹏程道合建设公司开始施工。2017年12月16日，河南银苑电子有限公司受托对水岸国际1#-3#楼、5#—8#楼及一期地下车库消防工程进行初次检测。2018年1月20日河南银苑电子有限公司出具检测报告，综合判定消防工程合格。2018年1月21日，河南省华兴建设监理有限公司出具《监理工作总结》（编号：JLB/JL-13），载明本工程1#、2#、5#、6#、7#、8#楼先后竣工，最后竣工时间为2017年12月17日。洛阳市公安消防支队于2018年4月8日受理原告洛阳**地产有限公司对水岸国际1#-3#楼、5#—8#楼的验收申请，于2018年4月27日做出洛公消验字〔2018〕第0129号建设工程消防验收意见书，综合评定该工程消防验收不合格，主要存在16项问题；于2018年5月8日受理原告洛阳**地产有限公司对水岸国际1#-3#楼、5#—8#楼的验收申请，于2018年5月29日做出洛公消验字〔2018〕第0167号建设工程消防验收意见书，综合评定该工程消防验收不合格，主要存在8项问题；于2018年6月8日受理原告洛阳**地产有限公司对水岸国际1#-3#楼、5#—8#楼的验收申请，于2018年6月29日做出洛公消验字〔2018〕第0220号建设工程消防验收意见书，综合评定该工程消防验收合格。

另查明：2017年8月6日，鹏程道合建设公司向洛阳**地产有限公司申请借款，写明“我方根据“**水岸国际一期消防工程”安装施工合同，分两个施工区域付款，现第一施工区局部不具备施工的条件下，我方积极筹备、安排第二工区施工……目前我项目资金运转困难，为了加快施工进度，希望甲方能再暂借给我公司工程款一百万元”。洛阳**地产有限公司的李培实在鹏程道合建设公司的借款申请上写明“现场施工情况属实2017.8.7”。2017年7月24日、2017年8月31日、2017年9月3日、2017年9月5日、2017年10月18日、2017年10月19日，洛阳**地产有限公司分别向鹏程道合建设公司出具消防设施认质认价单。

又查明：2018年4月26日，洛阳**地产有限公司（甲方）与洛阳睿安消防工程有限公司（乙方）签订《消防整改承包协议》，约定洛阳睿安消防工程有限公司对水岸国际一期项目中消防队验收提出的问题进行整改，工程质量要求：符合消防部门的验收标准及设计要求，合格工程并取得消防验收合格意见书；承包方式：协议范围内一次包死，优惠后合同总价不含税70万元；付款方式：洛阳睿安消防工程有限公司人员和材料进场，洛阳**地产有限公司预付25万元的工程款，余款取得消防验收合格意见书后3日内一次性付清等内容。落款处乙方处加盖洛阳睿安消防工程有限公司合同专用章，司廷伟在代表人处签字。审理中，洛阳**地产有限公司向本院提交三张兴业银行交易流水，分别显示2018年3月21日，郭津嵩向司延伟转账250000元，转账用途备注为**委托，消防验收，2018年5月3日，郭津嵩向司延伟转账200000元，2018年7月19日，郭津嵩向司延伟转账245000元，共计695000元。

本院认为，原告洛阳**地产有限公司与被告鹏程道合建设公司签订的**水岸国际一期消防工程安装施工承包合同系双方当事人真实意思表示，合法有效。被告鹏程道合建设公司在承接案涉消防工程后，交由第三人孙应照施工。原告洛阳**地产有限公司直接向第三人孙应照支付部分工程款，说明原告洛阳**地产有限公司对案涉工程由第三人孙应照施工是知情并认可的，故原告洛阳**地产有限公司要求被告鹏程道合建设公司支付违法转包违约金20万元的诉讼请求，无事实依据，本院不予支持。关于原告洛阳**地产有限公司要求被告鹏程道合建设公司支付工期延误违约金87.2232万元的诉讼请求，双方签订的《消防工程安装施工承包合同》中约定竣工日期为2017年6月30日，2017年12月16日，河南银苑电子有限公司受托对水岸国际1#-3#楼、5#—8#楼及一期地下车库消防工程进行初次检测，说明2017年12月16日之前涉案消防工程已经竣工。又因涉案工程监理单位向被告鹏程道合建设公司下方开工令时间晚于《消防工程安装施工承包合同》约定的开工日期，消防施工过程中存在第一施工区局部不具备施工的条件，原告洛阳**地产有限公司对消防设施认质认价不及时的情况导致消防工程施工延误，故原告洛阳**地产有限公司的该项诉讼请求，本院不予支持。关于原告洛阳**地产有限公司要求被告鹏程道合建设公司支付合同未完成及不合格项78315.85元的诉讼请求，因原告洛阳**地产有限公司未提供证据证明存在合同未完成及不合格项，故本院不予支持。关于原告洛阳**地产有限公司主张的另行委托第三方支出的消防整改修复费用、消防验收费用70万元的诉讼请求，因原告洛阳**地产有限公司提交的其与洛阳睿安消防工程有限公司签订的整改协议的时间是2018年4月26日，第一次向洛阳睿安消防工程有限公司的代表人司延伟转账的时间是2018年3月21日，签订协议的时间晚于第一次转账的时间，且早于洛阳市公安消防支队第一次出具消防验收意见书的时间2018年4月27日，与日常生活经验不符，原告洛阳**地产有限公司称其在2018年1月10日洛阳银苑电子有限公司出具检测报告后，即委托洛阳睿安消防工程有限公司进行整改，但是案涉消防工程经河南银苑电子有限公司2017年12月16日、18日、25日及2018年1月18日检测后，判定消防工程合格，故原告洛阳**地产有限公司对上述不合理之处未能做出合理解释，对其主张的消防整改修复费用、消防验收费用70万元，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

驳回原告洛阳**地产有限公司的诉讼请求。

案件受理费10728元，由原告洛阳**地产有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。

审判员　　王志群

二〇二一年十月二十九日

书记员　　钱亚飞