洛阳博勋地产有限公司、河南鹏程道合建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫03民终1267号

上诉人（原审被告）：洛阳**地产有限公司，住所地：洛阳市老城区九都东路与定鼎路交叉口东南角水岸国际售楼部。

法定代表人：胡龙，该公司总经理。

委托诉讼代理人：谌艳杰，河南三允律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河南鹏程道合建设工程有限公司。住所地：漯河市郾城区海河路文馨苑1号楼13幢。

法定代表人：张海山，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李振东，北京市京师（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：楚楚，北京市京师（郑州）律师事务所实习律师。

原审第三人：孙应照，男，1960年3月30日生，汉族，住河南省洛阳市老城区。

委托诉讼代理人：赵飞虎，河南博同律师事务所律师。

上诉人洛阳**地产有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人河南鹏程道合建设工程有限公司（以下简称鹏程公司）、原审第三人孙应照建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市老城区人民法院（2020）豫0302民初789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月4日公开开庭审理了本案。上诉人**公司的委托诉讼代理人谌艳杰，被上诉人鹏程公司的委托诉讼代理人李振东、楚楚，原审第三人孙应照及其委托诉讼代理人赵飞虎到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

**公司上诉请求：1、撤销原判第一项并改判为“判令**公司于本判决生效之日起十五日内支付鹏程公司工程款312.2163万元”；2、本案诉讼费、保全费、保函费全部由鹏程公司、孙应照共同承担。事实与理由：1、原审认定本案消防工程造价为14629325.7元明显错误。各方已就案涉消防竣工结算完毕，**公司、鹏程公司、南关办事处、中色设计院有限公司各方都对于除防火门安装、消防控制柜之外的工程决算款项1202万元无异议，即使加上双方有异议的消防控制柜249762元、防火门安装费174500元，最终结算价款应为1257.691万元（该结算价款未扣除鹏程公司合同违约应当支付的违约金、未施工的完成部分）；2、一审法院回避鹏程公司在案涉施工合同中的严重违约行为（鹏程公司委托的项目经理史德明不具备项目经理资质，施工工期严重延误），更回避其没有完成案涉施工工程、没有完成消防竣工验收，应当在结算的工程款中予以扣减的事实。一审法院对上述事实不予审理查实，给**公司造成诉累；3、双方在合同中没有约定逾期付款的违约责任，且鹏程公司存在严重违约，因其原因导致案涉工程价款总额及未付至今未确定，不理**公司的多次催促，一审法院判断**公司承担利息明显错误。庭审中，**公司另补充上诉请求第一项中欠付的工程价款变更为292.2163万元（**公司在2020年1月22日、2021年2月10日通过南关办事处支付消防工程价款30万元）。

鹏程公司辩称，1、**公司关于在固定总价1163万元基础上再优惠10%，按照1078万元作为实际结算价的上诉意见完全与事实不符，也不符合合同约定，不应支持。一审判决对该部分事实已经查清，认定按照合同固定总价款1163万元结算完全正确，应予维持；2、**公司称减压孔板、防排烟设备（风机设备）差额、桥架、电缆、灭火器费用没有材料购买、签收及确认凭证，违背工程管理实际情况，也没有法律依据。案涉工程已经按照图纸竣工验收合格并投入正常使用近3年，足以说明该认质认价材料已经实际发生，举证责任在于**公司；3、史德明仅是案涉工程现场负责人，合同注明其并非是项目经理。案涉土建工程不同区域实际开工日期不一致，工期顺延是正常合理的，且施工过程中经常发生长时间停工和工人闹事停工的事情，导致工程停工、拖延工期。**公司作为工程发包方没有合理有效地组织好主体施工和各分包单位施工，导致工期后延，鹏程公司对此不存在任何过错。且其提供的消防整改协议，既没有预算书、施工记录、监理记录，也没有结算单、付款凭证，明显涉嫌造假，其要求扣除70余万元工程款的请求不能成立；4、**公司违反合同约定，拖欠鹏程公司工程款至今，根据《合同法》第107条、112条、113条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条、第18条，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（九民纪要）的规定，一审判决**公司承担利息适用法律正确。

孙应照述称，同意鹏程公司的答辩意见。另外补充三点：1、**公司所称的2020年1月10日协调会，双方并未达成一致意见，没有任何意义；2、关于消防检测费用8万元，合同约定我方办理报批报建手续，并未约定费用承担人，我方仅为办理义务，花费应当由**公司承担。根据消防验收性质，消防验收包含除了本案消防工程之外，**公司的土建、装修、外墙等所有项目的统一验收。根据交易习惯应当由**公司承担，且**公司为最终受益人应当由其承担；3、本案**公司为违约方，无权主张违约金。

鹏程公司向一审法院起诉请求：1、要求**公司支付工程款13777945.14元及利息（以13777945.14元为基数，自2018年6月29日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至欠款全部付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、要求**公司赔偿损失87263元；3、本案诉讼费、保全费、鉴定费由**公司承担。审理过程中，鹏程公司变更诉讼请求为：1、要求**公司支付工程款13784850.75元及利息（以13784850.75元为基数，自2018年6月29日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至欠款全部付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、要求**公司赔偿损失85123元；3、本案诉讼费、保全费、鉴定费由**公司承担。

一审法院查明事实：2017年1月21日，**公司（甲方）作为工程发包人与工程承包人鹏程公司（乙方）签订了**水岸国际一期消防工程安装施工承包合同，合同第一部分约定了工程名称为水岸国际一期及地下室消防设备、设施安装工程，建筑面积为201049.19平方米，建设地点位于洛阳市老城区定鼎立交桥东水岸国际项目；第二部分约定了承包方式：乙方承包方式，包工、包料、包质量、包工期、包安全、包保修及包消防工程所有材料检测、施工、安装、调试、包相关报批、报备、专业审核、消防专项验收，承包范围为本项目一期设计图纸范围内的施工图中消防部分所有材料、设备、设施（含水、电、报警、排烟、通风、消防栓系统、消防喷淋系统、火灾联动报警系统、防排烟系统、防火卷帘门系统等）的采购、制作和安装、调试及施工中主材、辅材、耗材、自配工具、自我保管、自配安全设施以及消防工程需办理的一切报批、报建手续和工程完成后的消防竣工验收，乙方施工造成的建筑垃圾及余土由乙方免费运出施工现场到洛阳市指定地点；第三部分约定了合同价款及计价方式，承包总价金额为1163万元，合同固定总价承包，本工程开工前甲、乙双方已对工程量及预算造价核对，且双方同意认可（预算结果见附件1），以此确定合同固定总价双方无异议，此合同固定总价包含本合同第二条第2款所有内容，包括设备安装、调试费、未计价材料费，不包含指定设备购置费，指定设备由甲方认质、认价后乙方采购计入工程总价结算；本工程合同结算时仅对会审纪要、工程实施过程中出现的设计变更进行增减，结算价按照合同固定总价加会审纪要、设计变更、以及指定设备购置费即为工程竣工结算总造价；该部分3.1.6条约定乙方按结算工程总造价折让（优惠），折让优惠比率10％，其中：人工费不优惠；税金不优惠；甲方认质认价设备、材料不优惠，其它无论是否进入清单是否计入税前全部各项按总造价的10％折让优惠；3.1.7约定由施工单位负责消防工程需办理的一切报批、报建手续和工程完成后的消防竣工验收，并且不能因材料不符合标准等问题为借口；3.3约定根据施工现场条件、企业自身水平、施工组织设计、施工技术措施等综合因素，乙方确认和接受本合同关于承包总价以及本合同第三条合同价款、计价方式的约定，结算时除本合同约定的设计变更、预算外费用签证外，其余合同清单价均不作调整，亦不随任何市场变化和政策性调整而变动；同时约定开工日期为2017年2月13日，竣工日期为2017年6月30日；合同第六部分6.2.5条约定工程竣工交付甲方前，乙方在20天内把工程总结算报甲方或甲方委托具有资质的咨询单位进行审核，甲方或咨询公司在50日内给予核定最终结算造价，甲方按审定后结果减去已经支付部分向乙方支付到最终结算工程总价款（含认质认价设备材料款）的95％；6.2.6条约定尚未支付的最终结算工程总价款的5％为工程质量保修金，保修期满后甲方（无息）退还乙方，如保修期内出现经消防或质量监督部门认定的质量问题，工程质量保证金全额不予退还；附件4约定甲方在工程验收并正常运行满二年，20日内向乙方付清工程尾款（工程质保金）；8.3约定甲方工程代表：崔玉伟，乙方工程代表：史德明等内容。2017年2月15日，经**公司审批同意，鹏程公司开始进场施工。2018年6月29日洛阳市公安消防支队向**公司出具洛公消验字（2018）第0220号建设工程消防验收意见书，综合评定**水岸国际1#、2#、3#、5#－8#楼建设工程消防验收合格。另查明，2017年3月1日，**公司向鹏程公司账户转账581500元，2017年12月20日，**公司向鹏程公司账户转账30万元，2018年4月6日，**公司代鹏程公司向海湾安全技术有限公司支付20万元；综上，**公司共计向鹏程公司支付工程款1081500元。孙应照系案涉消防工程的实际施工人，在施工过程中，**公司股东郭津嵩代**公司于2017年5月4日（转账50万元）、2017年6月1日（转账50万元）、2017年7月10日（两笔转账分别为50万元、5万元，共55万元）、2017年9月12日（转账50万元）、2018年2月12日（转账12万元）向孙应照转账支付案涉消防工程工程款共计217万元；杨爱玲代**公司于2017年9月18日（转账100万元）、2017年10月16日（转账100万元）、2017年11月3日（转账50万元）向孙应照转账支付案涉消防工程工程款共计250万元；**公司财务人员许雅囡代**公司于2017年6月27日（转账50万元）、2017年8月14日（转账50万元）、2017年8月29日（转账7万元）、2017年9月9日（受孙应照委托向杨平转账15300元）、2017年10月15日（受孙应照委托向杨平转账20400元）、2018年1月26日（转账20万元）、2018年4月19日（受孙应照委托向张嫩涛转账60万元）向孙应照转账支付案涉消防工程工程款共计1905700元；**公司于2018年6月1日向孙应照支付现金4000元，于2018年6月5日向孙应照支付现金3000元。综上，**公司共计向孙应照支付工程款6582700元。本案审理过程中，一审法院组织三方当事人对案涉工程量价款进行了对账。对账结果如下：（1）三方一致同意施工过程中设计变更、工程量签证部分的工程价款为34万元。（2）关于工程量价款中的合同固定承包价，鹏程公司和孙应照均认为合同对该部分有明确的约定，应为1163万元，而**公司认为应在1163万元的基础上再优惠10％，即为1078万元（合同约定万元之后的数字不再计算），双方对案涉消防工程安装施工承包合同中关于合同承包价的理解存在争议。（3）关于工程量价款中包含的认质认价款。鹏程公司和孙应照认为该部分价款主要有减压孔板9611.92元、消防水箱47700元、消防水泵115000元、消防报警主机275000元、风机控制柜249762.33元、防排烟设备65万元、消防桥架878462.55元、消防电缆178835.57元、灭火器98511.1元、闭门器及顺位器安装费56570元，共计2559453.47元。**公司对消防水箱、消防水泵、消防报警主机、风机控制柜、闭门器及顺位器安装费共计744032.33元没有异议，有异议的部分如下：①减压孔板费用。认为该部分已经包含在原合同施工预算中，系重复计算，不应计入工程款；②防排烟设备费用。认为防排烟设备实际就是风机设备，该部分已经与孙应照进行了确认，价款应为538378元；③消防桥架、消防电缆、灭火器费用。认为此三项费用因鹏程公司只提供了**公司的认质认价单，没有提供材料买卖合同及货款支付证据，更没有提供**公司对该项材料签收及工程施工确认证据，对该三项费用不予认可。（4）关于工程量价款中的防火门安装费及防火板安装费。**公司对鹏程公司和孙应照主张的防火门安装费用174500元没有异议，对其主张的防火板安装费75000元，认为该项费用已经包含在原合同施工预算中，且该项费用不属于认质认价部分，对方也未提供**公司对该项材料签收及工程施工确认的证据，不予认可。（5）消防检测费。鹏程公司和孙应照主张支出消防检测费80000元，**公司认为该项费用已包含在原合同施工预算中，不应重复计算，不予认可。

一审法院认为，鹏程公司与**公司签订的**水岸国际一期消防工程安装施工承包合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方之间成立建设工程施工合同关系，应依约履行各自的义务。鹏程公司在承接案涉消防工程后，交由第三人孙应照施工，现案涉消防工程已于2018年6月29日通过消防验收且已经交付使用，鹏程公司已经按照约定履行了施工义务，**公司应按照约定支付工程款。关于工程款数额认定问题。根据各方当事人的陈述，本案工程款主要涉及合同固定承包价、发包方认质认价款、因设计变更导致的工程量签证款、防火门及防火板安装费、消防检测费。因双方对工程量签证款已达成一致意见，均认可该项费用为34万元，故对双方有异议的其他四项费用逐一进行分析认定如下：（1）关于合同承包价数额的认定问题。因案涉安装施工承包合同中明确约定了本合同实行固定总价承包，且根据合同中第三条第（二）项中第1条的约定，双方在工程开工前已对工程量及预算造价进行了核对，并据此确定了承包总价金额为1163万元，合同中第三条第（二）项中第3条第3.3款中也明确约定了结算时除本合同约定的设计变更、预算外费用签证外，其余合同清单价均不作调整，故本案合同固定承包价应为1163万元。**公司提出根据合同第3.1.6款约定应在1163万元基础上折让优惠10％的抗辩意见，从该份合同的整体结构可以看出，双方前期通过对工程量进行预算核对，在优惠10％的基础上，最终确定了合同承包价为1163万元，故对该抗辩意见不予采纳。（2）关于认质认价款数额的认定问题。关于鹏程公司主张的减压孔板费用9611.92元（含主材费及安装费）及消防桥架费用878462.55元（含主材费及安装费），根据第三人孙应照提供的消防工程甲方认质认价材料明细及加盖**公司公章的认质认价单等证据能够证明该项费用属于认质认价款，**公司应在合同承包价外另行支付；关于其主张的消防电缆费用178835.57元（含主材款104207.8元及安装费74627.77元），因鹏程公司和第三人孙应照只举证证明了电缆主材款，主张的安装费没有证据证明，故该项费用认定为104207.8元；关于其主张的灭火器费用98511.1元，由加盖**公司（2018年1月30日）公章的补充认质认价单及洛阳市老城区济安消防器材经销商出具的供货清单能够证明该笔费用属于认质认价款，**公司应在合同承包价外另行支付；关于其主张的防排烟设备65万元，因**公司提供的决算报告中关于该部分费用包含了两部分（排烟设备116743元和通风设备538378元）共计655121元，超出了鹏程公司的主张，故对鹏程公司主张的该部分费用65万元予以认定。综上，关于认质认价款中双方有异议的减压孔板、防排烟设备、消防桥架、消防电缆、灭火器费用，认定共计为1740793.37元（9611.92元＋878462.55元＋104207.8元＋98511.1元＋650000元），加上双方没有异议的消防水箱、消防水泵、消防报警主机、风机控制柜、闭门器及顺位器费用共计744032.33元，认定合同外认质认价款为2484825.7元。（3）关于防火门及防火板安装费用认定问题。关于鹏程公司主张的防火门安装费174500元，**公司对此没有异议，予以确认；对于其主张的防火板安装费，因鹏程公司未举证证明其属于合同外另行支付的价款，故对该部分费用不予认定。（4）关于消防检测费80000元认定问题。因合同中明确约定了由施工单位负责消防工程需办理的一切报批、报建手续和工程完成后的消防竣工验收，故因消防竣工验收过程中产生的费用应由鹏程公司自行承担。综上，认定**公司应支付鹏程公司案涉安装施工承包合同工程款14629325.7元（11630000元＋2484825.7元＋340000元＋174500元）。扣除**公司向鹏程公司支付的1081500元及向第三人孙应照支付的6582700元，**公司还应向鹏程公司支付6965125.7元。因**公司未按照合同约定支付价款，给鹏程公司造成了损失，其主张自工程竣工验收之日即2018年6月29日起支付利息（2018年6月29日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。鹏程公司主张因**公司逾期付款导致其被材料供应商起诉而支付的材料款损失85123元，因该部分损失已包含在上述工程价款中，故该项诉讼请求，不予支持。关于**公司提出鹏程公司没有诉权的抗辩意见，因鹏程公司作为合同相对方，对案涉工程进行了施工，有权依照合同约定向发包方即**公司索要工程款，且第三人孙应照在庭后表示同意将未付工程款支付给鹏程公司，故该抗辩意见不予采纳。关于**公司提出鹏程公司在合同履行过程中存在诸多违约行为，应向其支付违约金，应将违约金从工程款中扣除的抗辩意见，因其就违约金问题未提起反诉，不予合并处理，其可以另行主张；关于其提出案涉工程款已经超额支付完毕的抗辩意见，于法无据，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、**公司于本判决生效之日起十五日内支付鹏程公司工程款6965125.7元并支付利息（以6965125.7元为基数，从2018年6月29日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回鹏程公司的其他诉讼请求。案件受理费113686元，由鹏程公司负担56843元，**公司负担56843元。

二审审理中，本院组织双方当事人对提交的证据进行了质证。另查明，2020年1月22日、2021年2月10日**公司分两次通过南关办事处向鹏程公司、孙应照支付工程款30万元，对一审判决认定的事实除折让优惠部分，其余事实本院予以确认。

本院认为，关于**公司上诉主张的工程价款折让优惠10%问题，虽然双方签订的承包合同第三条第（二）项1．有固定总价的约定，但该项下3.1.6项又约定：“计价折让：乙方按结算工程总造价折让（优惠），折让优惠比率：10%。”鹏程公司和孙应照称，合同约定为固定总价，且该数额是双方在预算数额基础上折让10%后确定，为折让后数额；折让条款仅是固定总价的计算方式，因此，不应再作优惠。首先，依文义解释第3.1.6项折让优惠针对的是结算总造价，而非预算总价；其次，依体系解释，如果已作优惠，就不必再作折让优惠条款的约定；第三，鹏程公司或孙应照均未提供证明优惠运算过程及其数据的具体证据。所以，对折让条款作不应优惠的解释不符合合同转让优惠条款的真实含义，鹏程公司和孙应照不应再优惠的辩称不能成立，对**公司优惠10%的主张应予支持。关于优惠的范围和数额，第3.1.6项明确约定对人工费、税金、甲方认质认价不优惠，承包合同第3.1.1项对税金比例约定为3.477%，认质认价一审判决有认定，人工费由于双方均不能提供预算资料，导致无法准确将人工费从工程款中扣除，但鉴于人工费必然存在，本院酌定人工费按30%计算。按前述两项比例，折让优惠的工程价款数额为796280.31元［（11630000＋340000）×66.523%×10%）］。关于**公司上诉主张的减压孔板、桥架、电缆、灭火器四项价款不应计入认质认价款另算问题，一审将该四项另算有**公司盖章确认的认质认价单等证据证明，关于防排设备多算的11162.20元问题，**公司认可确实安装有排烟设备。故，一审对前述五项价款认定并无不当，对**公司的相关主张不予采信。关于**公司上诉主张的未完工、不合格整改费用以及鹏程公司应承担的违约金问题，经一审法官释明后，**公司坚持不提起反诉请求，一审未予审理，本院也不予审理，**公司可另诉主张。二审另查明的**公司通过南关办事处支付的30万元工程款应计入已付工程款中。综前所述，**公司下欠鹏程公司的工程款数额为5868845.39元（11630000元＋2484825.70元＋340000元＋174500元－796280.31元－1081500元－6582700元－300000元）

综上，**公司上诉请求中工程价款优惠部分及通过南关办事处支付30万元的主张成立，本院予以支持，其他均不成立，除可另诉的部分外，其余予以驳回。一审判决事实认定除折让优惠部分认定有误，予以纠正外，其余认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销河南省洛阳市老城区人民法院（2020）豫0302民初789号民事判决第二项；

二、变更河南省洛阳市老城区人民法院（2020）豫0302民初789号民事判决第一项为：洛阳**地产有限公司于本判决生效之日起十五日内支付河南鹏程道合建设工程有限公司工程款5868845.39元并支付利息（以5868845.39元为基数，从2018年6月29日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、驳回河南鹏程道合建设工程有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费113686元，由河南鹏程道合建设工程有限公司负担68210元，洛阳**地产有限公司负担45476元；二审案件受理费37544元，由河南鹏程道合建设工程有限公司负担11260元，洛阳**地产有限公司负担26284元。

本判决为终审判决。

审判员　　张海舟

二〇二一年四月二十一日

书记员　　周　青