河南鹏程道合建设工程有限公司与洛阳博勋地产有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

洛阳市老城区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫0302民初789号

原告：河南鹏程道合建设工程有限公司。住所地：漯河市郾城区海河路文馨苑1号楼13幢。

法定代表人：张海山，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李振东，北京市京师（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡守强，北京市京师（郑州）律师事务所律师。

被告：洛阳**地产有限公司。住所地：洛阳市老城区九都东路与定鼎路交叉口东南角水岸国际售楼部。

法定代表人：胡龙，该公司总经理。

委托诉讼代理人：谌艳杰，河南开物律师事务所律师。

第三人：孙应照，男，1960年3月30日出生，汉族，住河南省洛阳市老城区。

委托诉讼代理人：赵飞虎，河南博同律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘秋爽，河南博同律师事务所律师。

原告河南鹏程道合建设工程有限公司（以下简称鹏程道合建设公司）与被告洛阳**地产有限公司（以下简称**地产公司）、第三人孙应照建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鹏程道合建设公司的委托诉讼代理人李振东、胡守强，被告**地产公司的委托诉讼代理人谌艳杰，第三人孙应照及其委托诉讼代理人赵飞虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告鹏程道合建设公司向本院提出诉讼请求：、要求**地产公司支付工程款13777945.14元及利息（以13777945.14元为基数，自2018年6月29日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至欠款全部付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、要求**地产公司赔偿损失87263元；3、本案诉讼费、保全费、鉴定费由**地产公司承担。审理过程中，鹏程道合建设公司变更诉讼请求为：1、要求**地产公司支付工程款13784850.75元及利息（以13784850.75元为基数，自2018年6月29日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至欠款全部付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、要求**地产公司赔偿损失85123元；3、本案诉讼费、保全费、鉴定费由**地产公司承担。事实和理由：鹏程道合建设公司（乙方）与**地产公司（甲方）于2017年1月21日签订“**水岸国际一期”消防工程安装施工承包合同，约定甲方将位于洛阳市老城区定鼎立交桥东的水岸国际一期及地下室消防设备、设施安装工程发包给乙方。承包合同第三条关于合同价款、计价方式约定：（一）承包总价金额（大写）：壹仟壹佰陆拾叁万元整。（二）计价方式1、合同价款：合同固定总价承包。……此合同固定总价不包含指定设备购置费，指定设备由甲方认质、认价后乙方采购计入工程总价计算。2、本工程合同结算时仅对会审纪要、工程施工过程中出现的设计变更进行增减。结算价按照合同固定总价加会审纪要、设计变更以及指定设备购置费即为工程竣工结算总造价。根据承包合同第六条约定，本工程付款按照工程进度节点支付，工程竣工交付前，甲方应当支付最终结算工程总价款（含认质认价设备材料款）的95%。承包合同第六条6.3.1项约定，甲方应按照本合同约定向乙方指定公司账户支付相应工程款，乙方指定收款账户为：乙方公司账户，开户行为漯河市建行黄河路支行，账号41×××38。承包合同还就其他事项进行了约定。承包合同签订后，鹏程道合建设公司按照合同约定组织施工，承包工程经过竣工验收后，鹏程道合建设公司将工程和全部施工资料都交付给**地产公司。但是合同履行过程中，在鹏程道合建设公司已经开具4814567.9元发票的情况下，**地产公司仅向鹏程道合建设公司支付了1081500元的工程款，其余工程款均未支付。自工程竣工交付后，鹏程道合建设公司多次催要下欠工程款，**地产公司一直拖延，至今没有支付。截止鹏程道合建设公司起诉之日，**地产公司共拖欠鹏程道合建设公司工程款13784850.75元。**地产公司违反合同约定，损害了鹏程道合建设公司的合法权益，故诉至法院。

被告**地产公司辩称，1、鹏程道合建设公司对本案没有诉权，根据本院第685号案件庭审查明的事实，鹏程道合建设公司在第685号案件中自认案涉消防施工合同的实际施工人为孙应照。案涉消防工程的权利义务主体应当为孙应照和**地产公司，鹏程道合建设公司对违法挂靠孙应照的义务承担连带责任，故其对本案无权起诉；2、孙应照以鹏程道合建设公司的名义实施案涉消防工程的过程中存在诸多违约行为，鹏程道合建设公司委派的项目经理史德明不具有项目经理资质证书，违反合同约定，**地产公司已于2017年3月以发送律师函的形式告知孙应照及鹏程道合建设公司撤场、赔偿损失，但孙应照及鹏程道合建设公司置之不理，直至2018年4月，孙应照和鹏程道合建设公司就案涉消防工程没有施工完毕，没有按照合同约定完成消防备案，消防工程整改也没有完成，由**地产公司另行与第三方签订合同，以上孙应照及孙应照以鹏程道合建设公司的名义实施的诸多违约行为，应该按照合同的约定扣除违约金，赔偿**地产公司相应损失。案涉消防工程直至2018年6月29日才经**地产公司另行委托的第三方公司协助完成消防备案。孙应照及孙应照以鹏程道合建设公司的名义所干工程工期严重超期，应当按照总工程造价1163万元按每日万分之一支付违约金至2018年6月19日，另支付10万元的违约金及按照总造价1163万元的3%支付违约金，以上违约金共计87.2232万元；3、**地产公司已就案涉消防工程工程款支付完毕且超额支付，其保留向孙应照及鹏程道合建设公司讨要超付工程款及赔偿损失的权利。

第三人孙应照述称，1、孙应照借用鹏程道合建设公司资质与**地产公司签订的建设工程施工合同，工程总价款为14755100.98元，**地产公司对其借用资质知情，本案工程款应当直接支付给孙应照，孙应照向法庭提交的参加诉讼申请书中也提出了该主张；2、**地产公司所述情况不属实，孙应照在施工过程中不存在违约行为，施工过程中因**地产公司多次违约未按照工程进度付款，且因**地产公司未按期向土建施工队等部门付款，造成水岸国际项目的振华公司等施工队无法按时完成消防施工必备的土建条件。双方在履约过程中关于消防验收日期的条款已经因**地产公司违约而实际变更；3、本案施工合同因孙应照借用资质，该合同应属于无效合同，但本案工程已经经消防部门验收合格，**地产公司应将工程款支付给孙应照。本案审理过程中，孙应照同意**地产公司将未付工程款直接支付给鹏程道合建设公司。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2017年1月21日，**地产公司（甲方）作为工程发包人与工程承包人鹏程道合建设公司（乙方）签订了**水岸国际一期消防工程安装施工承包合同，合同第一部分约定了工程名称为水岸国际一期及地下室消防设备、设施安装工程，建筑面积为201049.19平方米，建设地点位于洛阳市老城区定鼎立交桥东水岸国际项目；第二部分约定了承包方式：乙方承包方式，包工、包料、包质量、包工期、包安全、包保修及包消防工程所有材料检测、施工、安装、调试、包相关报批、报备、专业审核、消防专项验收，承包范围为本项目一期设计图纸范围内的施工图中消防部分所有材料、设备、设施（含水、电、报警、排烟、通风、消防栓系统、消防喷淋系统、火灾联动报警系统、防排烟系统、防火卷帘门系统等）的采购、制作和安装、调试及施工中主材、辅材、耗材、自配工具、自我保管、自配安全设施以及消防工程需办理的一切报批、报建手续和工程完成后的消防竣工验收，乙方施工造成的建筑垃圾及余土由乙方免费运出施工现场到洛阳市指定地点；第三部分约定了合同价款及计价方式，承包总价金额为1163万元，合同固定总价承包，本工程开工前甲、乙双方已对工程量及预算造价核对，且双方同意认可（预算结果见附件1），以此确定合同固定总价双方无异议，此合同固定总价包含本合同第二条第2款所有内容，包括设备安装、调试费、未计价材料费，不包含指定设备购置费，指定设备由甲方认质、认价后乙方采购计入工程总价结算；本工程合同结算时仅对会审纪要、工程实施过程中出现的设计变更进行增减，结算价按照合同固定总价加会审纪要、设计变更、以及指定设备购置费即为工程竣工结算总造价；该部分3.1.6条约定乙方按结算工程总造价折让（优惠），折让优惠比率10%，其中：人工费不优惠；税金不优惠；甲方认质认价设备、材料不优惠，其它无论是否进入清单是否计入税前全部各项按总造价的10%折让优惠；3.1.7约定由施工单位负责消防工程需办理的一切报批、报建手续和工程完成后的消防竣工验收，并且不能因材料不符合标准等问题为借口；3.3约定根据施工现场条件、企业自身水平、施工组织设计、施工技术措施等综合因素，乙方确认和接受本合同关于承包总价以及本合同第三条合同价款、计价方式的约定，结算时除本合同约定的设计变更、预算外费用签证外，其余合同清单价均不作调整，亦不随任何市场变化和政策性调整而变动；同时约定开工日期为2017年2月13日，竣工日期为2017年6月30日；合同第六部分6.2.5条约定工程竣工交付甲方前，乙方在20天内把工程总结算报甲方或甲方委托具有资质的咨询单位进行审核，甲方或咨询公司在50日内给予核定最终结算造价，甲方按审定后结果减去已经支付部分向乙方支付到最终结算工程总价款（含认质认价设备材料款）的95%；6.2.6条约定尚未支付的最终结算工程总价款的5%为工程质量保修金，保修期满后甲方（无息）退还乙方，如保修期内出现经消防或质量监督部门认定的质量问题，工程质量保证金全额不予退还；附件4约定甲方在工程验收并正常运行满二年，20日内向乙方付清工程尾款（工程质保金）；8.3约定甲方工程代表：崔玉伟，乙方工程代表：史德明等内容。2017年2月15日，经**地产公司审批同意，鹏程道合建设公司开始进场施工。2018年6月29日洛阳市公安消防支队向**地产公司出具洛公消验字（2018）第0220号建设工程消防验收意见书，综合评定**水岸国际1#、2#、3#、5#－8#楼建设工程消防验收合格。

另查明，2017年3月1日，**地产公司向鹏程道合建设公司账户转账581500元，2017年12月20日，**地产公司向鹏程道合建设公司账户转账30万元，2018年4月6日，**地产公司代鹏程道合建设公司向海湾安全技术有限公司支付20万元；综上，**地产公司共计向鹏程道合建设公司支付工程款1081500元。孙应照系案涉消防工程的实际施工人，在施工过程中，**地产公司股东郭津嵩代**地产公司于2017年5月4日（转账50万元）、2017年6月1日（转账50万元）、2017年7月10日（两笔转账分别为50万元、5万元，共55万元）、2017年9月12日（转账50万元）、2018年2月12日（转账12万元）向孙应照转账支付案涉消防工程工程款共计217万元；杨爱玲代**地产公司于2017年9月18日（转账100万元）、2017年10月16日（转账100万元）、2017年11月3日（转账50万元）向孙应照转账支付案涉消防工程工程款共计250万元；**地产公司财务人员许雅囡代**地产公司于2017年6月27日（转账50万元）、2017年8月14日（转账50万元）、2017年8月29日（转账7万元）、2017年9月9日（受孙应照委托向杨平转账15300元）、2017年10月15日（受孙应照委托向杨平转账20400元）、2018年1月26日（转账20万元）、2018年4月19日（受孙应照委托向张嫩涛转账60万元）向孙应照转账支付案涉消防工程工程款共计1905700元；**地产公司于2018年6月1日向孙应照支付现金4000元，于2018年6月5日向孙应照支付现金3000元。综上，**地产公司共计向孙应照支付工程款6582700元。

本案审理过程中，本院组织三方当事人对案涉工程量价款进行了对账。对账结果如下：（1）三方一致同意施工过程中设计变更、工程量签证部分的工程价款为34万元。（2）关于工程量价款中的合同固定承包价，鹏程道合建设公司和孙应照均认为合同对该部分有明确的约定，应为1163万元，而**地产公司认为应在1163万元的基础上再优惠10%，即为1078万元（合同约定万元之后的数字不再计算），双方对案涉消防工程安装施工承包合同中关于合同承包价的理解存在争议。（3）关于工程量价款中包含的认质认价款。鹏程道合建设公司和孙应照认为该部分价款主要有减压孔板9611.92元、消防水箱47700元、消防水泵115000元、消防报警主机275000元、风机控制柜249762.33元、防排烟设备65万元、消防桥架878462.55元、消防电缆178835.57元、灭火器98511.1元、闭门器及顺位器安装费56570元，共计2559453.47元。**地产公司对消防水箱、消防水泵、消防报警主机、风机控制柜、闭门器及顺位器安装费共计744032.33元没有异议，有异议的部分如下：①减压孔板费用。认为该部分已经包含在原合同施工预算中，系重复计算，不应计入工程款；②防排烟设备费用。认为防排烟设备实际就是风机设备，该部分已经与孙应照进行了确认，价款应为538378元；③消防桥架、消防电缆、灭火器费用。认为此三项费用因鹏程道合建设公司只提供了**地产公司的认质认价单，没有提供材料买卖合同及货款支付证据，更没有提供**地产公司对该项材料签收及工程施工确认证据，对该三项费用不予认可。（4）关于工程量价款中的防火门安装费及防火板安装费。**地产公司对鹏程道合建设公司和孙应照主张的防火门安装费用174500元没有异议，对其主张的防火板安装费75000元，认为该项费用已经包含在原合同施工预算中，且该项费用不属于认质认价部分，对方也未提供**地产公司对该项材料签收及工程施工确认的证据，不予认可。（5）消防检测费。鹏程道合建设公司和孙应照主张支出消防检测费80000元，**地产公司认为该项费用已包含在原合同施工预算中，不应重复计算，不予认可。

本院认为，原告鹏程道合建设公司与被告**地产公司签订的**水岸国际一期消防工程安装施工承包合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方之间成立建设工程施工合同关系，应依约履行各自的义务。原告鹏程道合建设公司在承接案涉消防工程后，交由第三人孙应照施工，现案涉消防工程已于2018年6月29日通过消防验收且已经交付使用，原告鹏程道合建设公司已经按照约定履行了施工义务，被告**地产公司应按照约定支付工程款。

关于工程款数额认定问题。根据各方当事人的陈述，本案工程款主要涉及合同固定承包价、发包方认质认价款、因设计变更导致的工程量签证款、防火门及防火板安装费、消防检测费。因双方对工程量签证款已达成一致意见，均认可该项费用为34万元，故本院在此对双方有异议的其他四项费用逐一进行分析认定如下：

（1）关于合同承包价数额的认定问题。因案涉安装施工承包合同中明确约定了本合同实行固定总价承包，且根据合同中第三条第（二）项中第1条的约定，双方在工程开工前已对工程量及预算造价进行了核对，并据此确定了承包总价金额为1163万元，合同中第三条第（二）项中第3条第3.3款中也明确约定了结算时除本合同约定的设计变更、预算外费用签证外，其余合同清单价均不作调整，故本案合同固定承包价应为1163万元。被告**地产公司提出根据合同第3.1.6款约定应在1163万元基础上折让优惠10%的抗辩意见，从该份合同的整体结构可以看出，双方前期通过对工程量进行预算核对，在优惠10%的基础上，最终确定了合同承包价为1163万元，故对该抗辩意见本院不予采纳。

（1）关于认质认价款数额的认定问题。关于原告鹏程道合建设公司主张的减压孔板费用9611.92元（含主材费及安装费）及消防桥架费用878462.55元（含主材费及安装费），根据第三人孙应照提供的消防工程甲方认质认价材料明细及加盖被告**地产公司公章的认质认价单等证据能够证明该项费用属于认质认价款，被告**地产公司应在合同承包价外另行支付；关于其主张的消防电缆费用178835.57元（含主材款104207.8元及安装费74627.77元），因原告鹏程道合建设公司和第三人孙应照只举证证明了电缆主材款，主张的安装费没有证据证明，故该项费用本院认定为104207.8元；关于其主张的灭火器费用98511.1元，由加盖被告**地产公司（2018年1月30日）公章的补充认质认价单及洛阳市老城区济安消防器材经销商出具的供货清单能够证明该笔费用属于认质认价款，被告**地产公司应在合同承包价外另行支付；关于其主张的防排烟设备65万元，因被告**地产公司提供的决算报告中关于该部分费用包含了两部分（排烟设备116743元和通风设备538378元）共计655121元，超出了原告鹏程道合建设公司的主张，故本院对原告鹏程道合建设公司主张的该部分费用65万元予以认定。综上，关于认质认价款中双方有异议的减压孔板、防排烟设备、消防桥架、消防电缆、灭火器费用，本院认定共计为1740793.37元（9611.92元＋878462.55元＋104207.8元＋98511.1元＋650000元），加上双方没有异议的消防水箱、消防水泵、消防报警主机、风机控制柜、闭门器及顺位器费用共计744032.33元，本院认定合同外认质认价款为2484825.7元。

（1）关于防火门及防火板安装费用认定问题。关于原告鹏程道合建设公司主张的防火门安装费174500元，被告**地产公司对此没有异议，本院予以确认；对于其主张的防火板安装费，因原告鹏程道合建设公司未举证证明其属于合同外另行支付的价款，故对该部分费用本院不予认定。

（1）关于消防检测费80000元认定问题。因合同中明确约定了由施工单位负责消防工程需办理的一切报批、报建手续和工程完成后的消防竣工验收，故因消防竣工验收过程中产生的费用应由原告鹏程道合建设公司自行承担。

综上，本院认定被告**地产公司应支付原告鹏程道合建设

公司案涉安装施工承包合同工程款14629325.7元（11630000元＋2484825.7元＋340000元＋174500元）。扣除被告**地产公司向原告鹏程道合建设公司支付的1081500元及向第三人孙应照支付的6582700元，被告**地产公司还应向原告鹏程道合建设公司支付6965125.7元。因被告**地产公司未按照合同约定支付价款，给原告鹏程道合建设公司造成了损失，其主张自工程竣工验收之日即2018年6月29日起支付利息（2018年6月29日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。原告鹏程道合建设公司主张因被告**地产公司逾期付款导致其被材料供应商起诉而支付的材料款损失85123元，因该部分损失已包含在上述工程价款中，故该项诉讼请求，本院不予支持。关于被告**地产公司提出原告鹏程道合建设公司没有诉权的抗辩意见，因原告鹏程道合建设公司作为合同相对方，对案涉工程进行了施工，有权依照合同约定向发包方即被告**地产公司索要工程款，且第三人孙应照在庭后表示同意将未付工程款支付给原告鹏程道合建设公司，故该抗辩意见本院不予采纳。关于被告**地产公司提出原告鹏程道合建设公司在合同履行过程中存在诸多违约行为，应向其支付违约金，应将违约金从工程款中扣除的抗辩意见，因其就违约金问题未提起反诉，本院不予合并处理，其可以另行主张；关于其提出案涉工程款已经超额支付完毕的抗辩意见，于法无据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

一、被告洛阳**地产有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告河南鹏程道合建设工程有限公司工程款6965125.7元并支付利息（以6965125.7元为基数，从2018年6月29日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、驳回原告河南鹏程道合建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费113686元，由原告河南鹏程道合建设工程有限公司负担56843元，被告洛阳**地产有限公司负担56843元；

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。

审判员　　姬玲利

二〇二〇年十二月二十九日

书记员　　李君阁