中国葛洲坝集团第二工程有限公司、黄冈白潭湖投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省黄冈市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂11民终2394号

上诉人(原审被告)：中国葛洲坝集团第二工程有限公司。

法定代表人：陈立新，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡军，该公司员工，代理权限为特别授权，

委托诉讼代理人：王清林，湖北文赤壁律师事务所律师。

上诉人(原审第三人)：黄冈白潭湖投资发展有限公司。

法定代表人：夏国民，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王亚军，国浩律师（武汉）事务所律师。

委托诉讼代理人：高绿洲，国浩律师（武汉）事务所律师。

被上诉人(原审原告)：黄冈市网拓水务工程有限责任公司。

法定代表人：马达平，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：易军，湖北齐安律师事务所律师。

原审被告：中国葛洲坝集团股份有限公司。

法定代表人：聂凯，该公司董事长。

上诉人中国葛洲坝集团第二工程有限公司（以下简称葛洲坝集团第二公司）、黄冈白潭湖投资发展有限公司（以下简称黄冈白潭湖公司）因与被上诉人黄冈市网拓水务工程有限责任公司（以下简称黄冈网拓水务公司）、原审被告中国葛洲坝集团股份有限公司（以下简称葛洲坝集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2018）鄂1102民初770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

葛洲坝集团第二公司上诉请求：一、对一审案件受理费140302元、鉴定费280000元、保全费5000元、合计425302元，认为不应由葛洲坝集团第二公司承担，请求依法改判；二、本案一审、二审诉讼费由黄冈白潭湖公司、黄冈网拓水务公司承担。事实和理由：黄冈白潭湖公司指定葛洲坝集团第二公司将其承包的部分工程分包给黄冈网拓水务公司施工，黄冈白潭湖公司直接向黄冈网拓水务公司支付对应的工程价款。后，葛洲坝集团第二公司积极的准备、收集、整理竣工结算资料，并上报给黄冈白潭湖公司，履行了工程款结算义务。本案诉讼的原因与过错均不在葛洲坝集团第二公司，且一审亦是判决黄冈白潭湖公司直接向黄冈网拓水务公司支付对应的工程价款，故一审判决葛洲坝集团第二公司承担本次诉讼所产生的案件受理费、鉴定费、保全费于法无据。

黄冈白潭湖公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或查清事实后改判；二、由葛洲坝集团第二公司、黄冈网拓水务公司承担二审诉讼费。事实和理由：一、一审认定事实不清。在黄冈白潭湖公司与葛洲坝集团第二公司所签订的建设工程施工合同中，已经约定以审计作为结算的依据。因葛洲坝集团第二公司未向上诉人提供竣工结算资料，致双方未能办理工程款审计与结算。在未进行竣工审计结算的情况下，一审判令黄冈白潭湖公司直接支付相应工程款不符合规定。二、一审程序违法。黄冈白潭湖公司对黄冈网拓水务公司提交的证据提出异议，但一审对该证据仍予以采信。一审对鉴定所需检材未质证。

黄冈网拓水务公司辩称，根据《诉讼费用交纳办法》第四十三条“当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉。当事人单独对人民法院关于诉讼费用的决定有异议的，可以向作出决定的人民法院院长申请复核……”的规定，葛洲坝集团第二公司单独对诉讼费用的负担提起上诉，不符合法律规定。2016年11月2日，涉案工程竣工验收。根据本案建筑施工合同约定，工程款支付的最后截止日期为2018年2月1日。现黄冈白潭湖公司与葛洲坝集团第二公司一直未对涉案工程审计、结算，未按上述截止日期支付对应的工程款，损害了黄冈网拓水务公司的合法权益。在此情况下，一审依照鉴定结论判决黄冈白潭湖公司直接支付工程款正确。一审已于2018年4月16日对黄冈网拓水务公司提交的证据组织了质证。对鉴定所需的检材以及鉴定意见书，一审已于2018年5月10日、2019年4月18日组织了质证，黄冈白潭湖公司仅对鉴定机构、鉴定人员的资质提出质疑，对鉴定意见书的真实性无异议。事实上，鉴定意见书已经附载鉴定机构、鉴定人员相关资质、资格的资料。据此，黄冈白潭湖公司上诉理由亦不成立。

针对黄冈白潭湖公司的上诉，葛洲坝集团第二公司辩称一审实体处理正确，黄冈网拓水务公司有权依合同约定直接向黄冈白潭湖公司主张工程款。

针对葛洲坝集团第二公司的上诉，黄冈白潭湖公司辩称一审关于案件受理费、鉴定费、保全费的决定正确。

黄冈网拓水务公司向一审法院起诉请求：1、判令葛洲坝集团、葛洲坝集团第二公司共同支付黄冈网拓水务公司黄冈城东新区世纪大道污水、雨水和给水管网工程款19750395．81元；2、判令黄冈白潭湖公司在欠付工程款的范围内直接将上述工程款支付给黄冈网拓水务公司；3、由葛洲坝集团、葛洲坝集团第二公司承担本案的一切诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年1月10日，黄冈白潭湖公司（时名黄冈城东新区投资发展有限公司）与葛洲坝集团第二公司签订了《湖北省建设工程施工合同》，约定由葛洲坝集团第二公司承包黄冈城东新区第三标段建设工程，双方对合同的相关事项进行了约定，其中对工程进度款支付的具体时间和金额约定为：“……竣工验收合格后三个月支付至结算总价的60％，竣工验收合格后一年三个月内支付至工程结算总价的100％……工程质量保修金、工程审计结算按国家及省市有关规定执行。白潭湖大道、世纪大道、花园还建小区按照三个单项工程分别进行支付。”双方并在合同中约定对工程计量和计价“房屋建筑工程下浮3％，市政道路工程下浮7％”。2013年6月6日，黄冈网拓水务公司与葛洲坝集团公司黄冈城东新区工程项目部签订了一份《市政建设工程施工劳务分包合同》，约定由黄冈网拓水务公司分包第三标段中的污水、雨水管网工程。2014年10月9日，葛洲坝集团第二公司作为总承包方、黄冈网拓水务公司作为分包方、黄冈白潭湖公司作为见证方签订了《市政建设工程施工专业分包合同》，约定由黄冈网拓水务公司分包第三标段中的给水管网工程。第三标段由黄冈网拓水务公司分包工程的地点为城东新区世纪大道和白潭湖大道，合同对工程承包范围、合同工期、工程质量等进行了约定，其中对合同价款及付款方式约定为：“本合同价款以总承包合同为依据，工程量及单价按建设单位确认的量和价计算，甲方收取乙方工程总价款（审计后结算工程造价）的3％作为总包服务费……，甲方同意按照总承包合同的付款方式，授权见证方向乙方直接支付工程款……”。2016年11月2日，黄冈网拓水务公司施工的世纪大道通过竣工验收，为合格工程。葛洲坝集团第二公司已支付工程款12999075．16元。按照《市政建设工程施工专业分包合同》第5．2条约定，葛洲坝集团第二公司授权黄冈白潭湖公司作为见证方直接向黄冈网拓水务公司支付工程款（包括雨、污管网工程款），但葛洲坝集团第二公司既未向黄冈白潭湖公司提供竣工结算资料进行工程款结算、审计，也未授权黄冈白潭湖公司向黄冈网拓水务公司支付工程款，黄冈白潭湖公司多次要求葛洲坝集团第二公司提供资料进行审计、黄冈网拓水务公司多次向葛洲坝集团第二公司要求结算、支付工程款，均未果，黄冈网拓水务公司遂向一审法院提起诉讼。

另查明，黄冈网拓水务公司施工的排水部分2013年12月1日工程计量单第2、3条DN1000承插式夹砂管，实为DN1200承插式夹砂管，增加DN1200承插式夹砂管长度331．84米，减少DN1000承插式夹砂管长度331．84米；原工程计量单未签证DN300承插式雨水连接管工程量，黄冈网拓水务公司与造价监管单位核对确工程量为1500米。

因葛洲坝集团第二公司不提供工程款结算资料，导致黄冈白潭湖公司无法进行审计付款。在诉讼过程中，黄冈网拓水务公司申请对黄冈城东新区世纪大道污水、雨水和给水管网工程造价进行鉴定，湖北大绪工程项目管理有限公司依据相关法律政策规定，并对案涉《湖北省建设工程施工合同》、《市政建设工程施工专业分包合同》、施工图、工程计量签证单、工作联系函、鉴定人员现场勘察数据等资料进行分析，于2019年3月18日作出工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：黄冈城东新区世纪大道污水、雨水和给水管网工程结算可确定部分为32262102．52元；未决事项部分为364753．57元（即上述工程变更部分），合计32626856．09元。庭审中，葛洲坝集团第二公司及黄冈白潭湖公司对该鉴定结论发表了质证意见，但未提出重新鉴定。

一审法院认为，本案的焦点问题为：1、黄冈网拓水务公司与葛洲坝集团第二公司签订的《市政建设工程施工专业分包合同》是否有效；2、工程量和工程计价的结算方式；3、工程款的支付。针对以上焦点问题，分析评判如下：

一、关于《市政建设工程施工专业分包合同》的效力。葛洲坝集团第二公司与黄冈白潭湖公司签订《湖北省建设工程施工合同》，约定由葛洲坝集团第二公司承包黄冈城东新区第三标段建设工程，合同对双方的权利义务进行了约定。该合同是双方当事人之间真实意思表示，合同内容符合法律规定，属有效合同。后黄冈网拓水务公司、葛洲坝集团第二公司签订《市政建设工程施工专业分包合同》，约定由黄冈网拓水务公司分包第三标段中的给水管网工程。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程分包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成……”。在本案中，葛洲坝集团第二公司经过建设方即黄冈白潭湖公司同意，将总承包工程中的给水管网工程分包给具有相应资质的黄冈网拓水务公司施工，并约定了双方之间的权利、义务、结算方式和付款方式，该合同是双方之间的真实意思表示，符合法律规定，亦属有效合同，双方应依照合同约定履行合同义务。

二、工程量和工程计价的结算方式。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”通过庭审查明的事实，黄冈网拓水务公司、葛洲坝集团第二公司并未约定固定合同价款，在《市政建设工程施工专业分包合同》中约定，合同价款以总承包合同为依据，工程量及单价按建设单位确认的量和价计算，工程款总价款通过审计后结算。从以上约定来看，工程款结算的前提是由黄冈白潭湖公司进行审计，但葛洲坝集团第二公司在黄冈网拓水务公司的工程验收合格后，经黄冈白潭湖公司多次催促仍拒绝向黄冈白潭湖公司提供审计资料，导致黄冈白潭湖公司无法进行工程量的审计并拨付工程款。一审法院认为，黄冈网拓水务公司、葛洲坝集团第二公司及黄冈白潭湖公司不能就工程量取得一致，又不能通过现有证据确定，黄冈网拓水务公司申请对工程量进行鉴定对于查清案件相关事实确有必要；且黄冈网拓水务公司、葛洲坝集团第二公司在履行合同过程中发生了合同未约定的设计变更，通过现有证据不能确定变更部分造价，对变更部分的造价仍需通过鉴定予以认定。因此，本案涉及的工程量和工程价款可以通过鉴定确定。本案中湖北大绪工程项目管理有限公司作出的鉴定所依据的法律法规和标准与黄冈网拓水务公司、葛洲坝集团第二公司、黄冈白潭湖公司签订的《湖北省建设工程施工合同》、《市政建设工程施工专业分包合同》中约定的基本一致，该鉴定结论予以采信。

三、工程款的支付问题。黄冈白潭湖公司与葛洲坝集团第二公司签订《湖北省建设工程施工合同》约定：“……竣工验收合格后三个月支付至结算总价的60％，竣工验收合格后一年三个月内支付至工程结算总价的100％……”，黄冈网拓水务公司、葛洲坝集团第二公司及黄冈白潭湖公司分别作为乙方、甲方、见证方在《市政建设工程施工专业分包合同》约定：“甲方同意按照总承包合同的付款方式，授权见证方向乙方直接支付工程款……”。黄冈网拓水务公司施工的工程于2016年11月2日验收合格，依照上述约定，葛洲坝集团第二公司应当在2018年2月1日前支付全部价款。同时依照合同约定，黄冈网拓水务公司可以要求黄冈白潭湖公司直接支付下欠工程款。

综上，当事人之间签订的合同为有效合同，本案案涉工程量及工程计价依照鉴定结论进行确定。因葛洲坝集团第二公司未足额支付工程款，黄冈网拓水务公司可以要求黄冈白潭湖公司在欠付工程款的范围内直接将欠付的工程款支付给黄冈网拓水务公司，已支付的12999075.16元予以扣减。葛洲坝集团第二公司具有诉讼主体资格。葛洲坝集团既不是发包人也不是承包人，在本案中不承担责任。遂判决：一、确认葛洲坝集团第二公司下欠黄冈网拓水务公司工程款19627780．93元（32626856．09元-12999075．16元），由黄冈白潭湖公司在判决生效之日起三十日内直接支付给黄冈网拓水务公司；二、葛洲坝集团在本案中不承担责任；三、驳回黄冈网拓水务公司的其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院经审理查明，一审认定事实属实。另根据一审案卷材料查明，黄冈网拓水务公司为主张本案权利，于一审期间实际支出鉴定费280000元、保全费5000元。一审法院曾分别于2018年4月16日、2018年5月10日进行了两次证据交换，当事人当庭发表了部分质证意见。后黄冈白潭湖公司、葛洲坝集团第二公司分别于2018年5月17日、2018年5月18日再次向一审法院提交书面质证意见。

本院认为，本案有如下三个争议焦点：

一、一审是否对部分证据未予质证。黄冈白潭湖公司上诉主张一审法院依当事人申请对涉案工程进行了工程造价鉴定，但对司法鉴定所需检材未质证，审判程序违法。经查，在正式鉴定之前，一审法院曾分别于2018年4月16日、2018年5月10日组织了两次证据交换，已将鉴定所涉检材等本案证据交予各方当事人。针对上述证据，除当庭发表的质证意见外，黄冈白潭湖公司、葛洲坝集团第二公司分别于2018年5月17日、2018年5月18日向一审法院提交了书面质证意见。据此，一审已对本案所涉证据，特别是鉴定所涉检材，进行了法庭举证、质证环节，充分的保障了双方当事人的诉讼权益，一审程序并无违法之处。

二、一审鉴定结论是否能作为定案依据。对本案所涉工程，现已竣工验收，建设方应依约向施工方支付对应工程款。建设方逾期不支付工程款的，施工方有权依约主张继续支付工程款等违约责任。具体到本案中，实际分包人黄冈网拓水务公司依约履行了施工义务，且通过了竣工验收程序，故黄冈白潭湖公司作为发包人、葛洲坝集团第二公司作为总承包人应依约支付相应的工程价款。现黄冈白潭湖公司、葛洲坝集团第二公司未依约履行上述付款义务，故黄冈网拓水务公司有权依约提起本案诉讼。二审中，黄冈白潭湖公司主张本案应依合同约定，先审计，再付款；黄冈网拓水务公司主张依鉴定结论付款；葛洲坝集团第二公司主张同意黄冈白潭湖公司直接付款，但具体数额由法院核对。本院认为，本案相关书面合同虽约定依审计作为结算依据，但在竣工验收合格后较长期间内，双方并未实际完成审计工作，且未完成审计工作的原因不在黄冈网拓水务公司，故实际上严重损害了实际施工方黄冈网拓水务公司的合法权益。另一方面，对涉案工程，因双方事前未约定总造价，并存在部分变量工程，故本案可以司法鉴定的方式确定工程总造价。对于本案司法鉴定，系一审法院依当事人申请依法对外委托，鉴定程序合法。各方当事人已收到本案司法鉴定意见书，并于2019年4月18日庭审活动中发表了质证意见，部分当事人虽有异议，但未提交充足的相反证据，亦未申请重新鉴定，视为对自己权利的自由处分。同时，司法鉴定结论与黄冈网拓水务公司一审起诉的金额较为相近，鉴定结果具有一定的合理性。据此，在双方长期未完成审计的情形下，本案可以依据一审的鉴定结论确定本案工程总造价。

三、葛洲坝集团第二公司是否能提起上诉。《诉讼费用交纳办法》第六条“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴”，第四十三条第一款“当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉”。本案中，葛洲坝集团第二公司仅对一审的诉讼费用决定单独提起上诉，不符合法律规定，依法不予支持。

综上所述，中国葛洲坝集团第二工程有限公司、黄冈白潭湖投资发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费147982元，由中国葛洲坝集团第二工程有限公司负担7680元，黄冈白潭湖投资发展有限公司140302元。

本判决为终审判决。

审判长　　刘小成

审判员　　张　敏

审判员　　邱爱兵

二〇一九年十一月十八日

法官助理朱章勇

书记员黄宁