山东某某装饰安装工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁01民终5394号 上诉人（原审原告）：山东***装饰安装工程有限公司，住所地济南市。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，****（泰安）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东三威置业有限公司，住所地济南市。 被上诉人（原审被告）：济南鑫**装饰工程有限公司，住所地济南市。 法定代表人：***，执行董事兼经理。 原审原告：**，男，1974年6月16日生，汉族，住济南市。 委托诉讼代理人：***，****（泰安）律师事务所律师。 原审被告：***，男，1961年12月28日出生，汉族，住济南市。 上诉人山东***装饰安装工程有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人山东三威置业有限公司（以下简称三威公司）、济南鑫**装饰工程有限公司（以下简称鑫**公司）及原审被告***、原审原告**建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2022）鲁0102民初3369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***公司上诉请求：1.请求判令撤销一审判决第二项，并依法改判利息以55万元为基数，自2017年1月17日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2.请求判令撤销一审判决第四项，并依法改判三威公司承担连带责任；3.请求判令一、二审诉讼费由三威公司、鑫**公司承担。事实和理由：（一）一审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，认定“***公司未提交三威公司应承担付款义务的证据，且根据合同相对性原则，***公司诉请三威公司承担付款义务理据不足”系适用法律错误，应当适用原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于修改的决定》第四条和第九十五条、山东省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第六条等法律规定，认定三威公司对是否欠付工程款承担举证责任，并且因其怠于行使诉讼权利而应当对本案承担连带责任。原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释理解与适用》的规定，***公司作为实际施工人有权在欠付工程款范围内直接请求发包人承担责任。在此情形下，突破合同相对性原则，由与发包人无直接合同关系的实际施工人直接请求欠付工程款，其理论基础在于不当得利返还请求权。本案中，鑫**公司和***将涉案工程转包给***公司，鑫**公司未参与涉案项目工程施工。发包人因实际施工人的给付而受利益，发包人获得已完工工程的所有权无法律依据。由于此种给付难以返还，因此应当偿还其价额。返还的范围应当包括欠付的工程款及其利息。实际施工人投入建设工程中的材料，因已经物化在建设工程中，形成添附，材料所有权消灭，因此无法返还。发包人所获得的利益是实际施工人投入的材料、劳务、租赁设备的使用等利益形态的综合，最终体现就是工程款。本案中，三威公司应当在欠付鑫**公司建设工程价款范围内对实际施工人***公司承担责任。山东省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条中“发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额”如何查明处理？发包人主张已经与承包人进行结算的，由发包人承担举证证明责任。本案中，（2021）鲁0102民初10484号案庭审笔录第10页记载，问：“山东三威置业有限公司，你和济南鑫**装饰工程有限公司有无合同？”答：“有合同。但是和济南鑫**装饰工程有限公司已经结算完毕。”根据山东高院民一庭的该解答，本案中显然应当由三威公司承担举证证明责任。另外，关于是否结算及是否欠付工程款的材料都掌握在发包人的手中，要求实际施工人来对此事实举证显然是强人所难，有违法谚“法律不强人所难”的精神。如果说发包人拒绝举证，那法官将无法查明相关事实，原建工司法解释（二）第二十四条的解释目的就会落空。谁离证据最近，谁就有举证责任，这是基本法理。从民事诉讼证据规定来分析，《最高人民法院关于修改的决定》第四条规定：“一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。”根据该条规定，发包人对于实际施工人诉请在欠付工程款范围内承担支付责任，发包人必须对是否欠付工程款的事实作出承认或者否认，承认无需举证，抗辩式的否认必须举证，经法官释明后仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。因此通常发包人都会表示不欠付工程款，则发包人应当对此承担举证责任。《最高人民法院关于修改的决定》第九十五条：“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”对于实际施工人来说，能够证明欠付工程款事实的证据都在发包人的手中，比如施工承包合同、结算文件、付款记录等，发包人拒不提交的，人民法院可以认定实际施工人的主张成立。最高人民法院（2019）最高法民再89号案亦认为：“发包人就双方之间已经结清工程款的事实负举证责任。依据本院《关于适用的解释》第九十条的规定，同兴创达公司与同兴建筑公司应当对其主张的该二公司之间已结清案涉工程款之事实负举证证明责任。”本案中，三威公司主张已经与鑫**公司结算完毕，根据上述法律规定，三威公司应当对是否欠付工程款承担举证责任。人民法院已经依法向三威公司送达了起诉状及开庭传票，其无正当理由不到庭并不作应诉答辩及相应举证，属怠于行使诉讼权利，对此应承担相应后果。故三威公司在本案中应当承担连带清偿责任。（二）一审法院认定利息自起诉之日即2021年12月1日开始计算不当。涉案工程2017年就已经交付使用，***公司于2017年1月17日提交结算文件，双方于2019年7月16日达成结算协议，利息应当自2017年1月17日开始计算，至少也应当自2019年7月16日起算。原《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释一》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”根据上述法律规定，建设工程未交付，工程价款也未结算的，利息才能自起诉之日开始计算。本案中，涉案工程于2017年交付使用，但无法确定具体日期。上诉人于2017年1月17日提交结算文件，双方于2019年7月16日达成结算协议，利息应当自2017年1月17日开始计算，至少也应当自2019年7月16日开始起算。 三威公司、鑫**公司均未答辩。 **述称，同意***公司的上诉意见。 ***未陈述意见。 **、***公司共同向一审法院起诉请求：1.请求判令***和鑫**公司支付工程款55万元及利息（利息以55万元为基数，自2017年1月17日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2.请求判令三威公司在欠付鑫**公司工程款范围内承担连带责任；3.请求判令本案诉讼费用****公司、三威公司共同承担。 一审法院认定事实：***公司系自然人投资或控股的公司，**是法定代表人。鑫**公司系自然人独资公司，***为法定代表人，也是唯一股东。**曾就本案事实于2021年9月6日起诉至一审法院，在该案中，***与三威公司自认三威公司与鑫**公司签订过合同。**在本案中提交《协议书》载明：今有***、**就汇隆广场装修工程款项事宜达成以下协议：第一条：双方在此确认：***应向**偿还工程款项共计人民币55万元，大写：***万元。双方协商一致，不再进行增减。第二条：除此款项外，双方再无其他经济方面的债务。***、**在落款处签名。**提交《汇隆广场结算费用（段总）汇总表》、结算明细等，落款单位为***公司，没有加盖公章。**以上述证据主张三被告承担付款义务，且**庭审中自认签字行为代表***公司。***自认将工程转包给**以及出具协议书的事实，但辩称还有一份协议是同意**向三威公司索要工程款。 一审法院认为，三威公司经一审法院传票传唤，未到庭参加诉讼，对***公司的主张亦未提交答辩状及证据予以抗辩，视为自动放弃答辩和举证质证的权利，由此产生的法律后果应由三威公司自行承担。**系***公司的法定代表人，自认证据中的签字行为代表公司，故一审法院的适格原告应是***公司。根据协议书及结算表等证据，结合***、鑫**公司的陈述可以认定，***公司与鑫**公司之间存在建设工程分包合同法律关系。因鑫**公司与三威公司签订承包合同，故转包主体应是鑫**公司，故***公司诉请鑫**公司支付工程款55万元，于法有据，一审法院予以支持。***系鑫**公司的唯一股东，并未提交证据证明其财产独立于公司财产，故应当对该付款义务承担连带责任。***公司未提交三威公司应承担付款义务的证据，且根据合同相对性原则，***公司诉请三威公司承担付款义务理据不足，一审法院不予支持。关于利息，虽然协议中未约定付款时间，但**曾向法院提起诉讼，因主体资格问题被法院裁定驳回。后本案**、***公司就同一事实再次起诉，鑫**公司应当支付工程款而拒不支付，且在起诉后仍然不支付工程款，故鑫**公司应当支付***公司利息损失，以55万元为基数，自诉前调立案之日即2021年12月1日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条规定，判决：一、鑫**公司于判决生效之日起十日内支付***公司工程款55万元；二、鑫**公司于判决生效之日起十日内支付***公司利息（以55万元为基数，自诉前调立案之日即2021年12月1日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；三、***对上述付款义务承担连带责任；四、驳回***公司的其他诉讼请求；五、驳回**的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4650元，****公司、***负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案当事人二审争议的焦点问题系三威公司应否作为发包人对鑫**公司所欠工程款承担责任。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定了，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。但是根据上述司法解释的规定，由发包人承担责任的前提必须是确定了发包人、转包人、违法分包人及实际施工人的身份及他们之间的合同关系。本案中，***公司并未提供发包人与承包人之间的合同、结算材料等有效证据证明，其所施工的工程系由三威公司所发包。鑫**公司一审答辩时称与三威公司有书面合同，但未提供。***公司提交的最主要的证据就是与***签订的一份协议书，该协议书仅能证明，鑫**公司欠付***公司工程款的事实。综上，***公司并未提供初步证据证实本案所涉装饰装修工程系由三威公司发包、****公司承包后又转包给***公司的事实，其上诉要求三威公司承担责任，证据不足。 相关司法解释规定了，欠付工程款的利息当事人可以自建设工程交付之日、提交竣工结算文件之日或者当事人起诉之日主张。本案中，***公司并未提供有效证据证实建设工程交付之日或提交竣工结算文件之日的具体日期，一审法院自其起诉之日支持利息，并无不当。 综上所述，***公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9300元，由山东***装饰安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　**航 二〇二二年六月二十日 法官助理　*** 书 记 员　杨　娟