江苏耕金建设工程有限公司与连云港亮顺建筑劳务有限公司、连云港市高吉建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏07民终475号

上诉人（原审被告）:江苏耕金建设工程有限公司，住所地江苏省连云港市云台风景区花果山北路100号。

法定代表人：陈荣，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡光璞、刘昆，江苏田湾律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：连云港亮顺建筑劳务有限公司，住所地江苏省连云港市海州区海连东路43号南光大厦114室。

法定代表人：刘保强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：薛尚美、王艳飞，江苏云台山律师事务所律师。

原审被告:连云港市高吉建筑工程有限公司，住所地江苏省连云港市海州区郁州南路17-280号。

法定代表人：仲崇阳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张贵，江苏路卓律师事务所律师。

上诉人江苏耕金建设工程有限公司（以下简称耕金公司）与被上诉人连云港亮顺建筑劳务有限公司（以下简称亮顺公司）及原审被告连云港市高吉建筑工程有限公司（以下简称高吉公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港经济技术开发区人民法院（2019）苏0791民初907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人耕金公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人在实际欠付工程款28133.4元范围内承担给付责任或发回重审。事实与理由：一、关于本案上诉人实际欠付劳务费的数额问题。双方有争议的是被上诉人提交的一份没有上诉人认可盖章、也没有任何签字的打印件所列明的工程量单子，被上诉人坚持认为是合同外工程量，上诉人坚持认为不是合同外工程量，该单子系被上诉人自行制作，所有合同外工程量已经在评估报告中列明，因而不予认可。一审法院也与评估鉴定机构工作人员进行了谈话，得出该单子上绝大多数的工程量系合同内工程量的结论，但一审判决时对此严重问题却只字未提，仅仅依据秦某在清欠办签订的一份无效协议就简单认定本案的工程量是错误的。二、秦某在清欠办签订协议的行为不构成职务代理，其与王某、刘保强签订的协议属于无效合同。1、秦某仅是工地上负责施工和部分工人管理的类似一个小组长而已，其没有签订任何协议和给出任何工程结算、或相关承诺的权力，一审仅依据罚款通知就简单将秦某认定为涉案项目部负责人，并当然认为其有签订协议的权力没有事实和法律依据。2、秦某签订协议的行为既没有得到上诉人的授权，在签订协议时也没有与上诉人商量，主持调解的清欠办人员也没有征求于某的意见，其已经超出了自己的职务范围。3、被上诉人不是善意相对人。刘保强和其个人长期在工地工作，应当明知秦某无权单独处理讨薪事宜。4、秦某是在被上诉人胁迫、威胁的情况下，被逼无奈签订的协议。5、协议签订后，上诉人向咨询公司提交相关评估材料并不能直接等同于上诉人认可该协议的效力，更非一审认定的“自愿履行”。经过评估鉴定计算，上诉人仅仅欠付被上诉人工程款数额为28133.4元。6、本案协议的甲方是高吉公司，而秦某并非高吉公司的工作人员，秦某无权代表高吉公司签订任何协议。本案协议属于无效协议，不能对上诉人发生任何法律效力。三、本案程序错误。1、江苏大彭工程项目管理咨询有限公司根本没有对工程价格，或对应工程部分的劳务费用进行鉴定、评估资质，故本案中该公司评估报告是无效的。2、上诉人在一审中提出对被上诉人的所有工程量进行鉴定，可以清晰地查明劳务费的金额，但一审法院没有组织重新鉴定，属于程序错误。

被上诉人亮顺公司答辩称：一、一审法院根据双方在清欠办签订的协议以及后来的咨询报告，对于欠付劳务费数额的认定正确，上诉人应当支付劳务费259774元。二、根据一审查明事实以及于某的自认，秦某是受于某指派处理拖欠劳务费问题的，当然有权在协议上对欠款数额作出认定并且同意对涉案工程有争议的部分进行审计。三、江苏大彭工程项目管理咨询有限公司的评估报告是经过双方共同同意得出的，上诉人为此提交了评估材料也支付了相应的鉴定费，说明上诉人是认可该鉴定的，因此不需要重新鉴定。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，依法不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

原审被告高吉公司答辩称，上诉人与被上诉人之间工程款的结算数额与高吉公司无关，请求二审法院依法判决。

亮顺公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令耕金公司、高吉公司共同支付工程款299774元；2、本案诉讼费由耕金公司、高吉公司承担。

一审法院审理认定事实如下：耕金公司实际经营人为于某，其与公司法定代表人陈荣系夫妻关系。高吉公司是连云港经济技术开发区昌圩湖南侧美麟湖畔花园项目总承包人。2017年，高吉公司与耕金公司签订了《美麟湖畔花园劳务合同》，约定高吉公司将美麟湖畔花园项目中的十四栋楼（包括售楼处）以及地下车库的相关劳务工程分包给耕金公司施工，承包范围为基础至主体屋面封顶范围内的钢筋制作安装劳务工程、脚手架工程、模板工程、土建工程、水电安装工程。于某代表耕金公司签署了协议。施工过程中，于某又挂名高吉公司项目部经理，并代表高吉公司与耕金公司签订一份补充协议，约定劳务分包的楼栋范围扩大至十八栋。耕金公司工作人员秦某负责该项目施工现场管理。

2017年10月28日，于某代表耕金公司与亮顺公司签订《瓦工劳务承包协议》，约定耕金公司将美麟湖畔花园一期20#楼、21#楼瓦工劳务作业分包给亮顺公司施工，施工内容包括基槽清土，砼浇筑、砖胎膜组砌、砖墙组砌、柱、墙立模根部的砂浆封堵、大小型抹灰、贴钢丝网，混凝土薄膜覆盖养护；穿墙螺杆洞口封堵、屋面工程、小型砼预制（包括施工现场场地硬化，临时设施施工、临时施工道路硬化、塔吊基础，水池，垃圾池、临时道路清扫等），文明施工的创建、其他相关工程等等。确保按图施工，变更增加、减少的工作量不再调整。承包价格：按建筑面积130元/平方米计价（主体按50元/平方米，装修按80元/平方米，该单价不包括劳务税票），建筑面积计算方法按照江苏省2014年建筑工程计价表计算规则计算。亮顺公司在施工过程中，应耕金公司要求，还对二期16#楼主体部分、3#楼、10#楼+0.00以下部位及地下室瓦工劳务以及一期合同外劳务进行施工，双方未签订劳务分包合同。

亮顺公司施工完毕后，2018年10月21日，亮顺公司与耕金公司对20#楼、21#楼、16#楼主体部分施工劳务费进行结算，劳务费为948359.40元，耕金公司已支付770000元，未付178359.40元。亮顺公司还主张一期合同外施工劳务费247697.40元，二期3#楼、10#楼+0.00以下部位及地下室施工劳务费用为430000元，耕金公司未予认可。亮顺公司以耕金公司未付劳务费85万元为由向政府部门讨薪信访。

2019年1月11日，连云港经济技术开发区清理建设领域拖欠工程款和农民工工资领导小组办公室（以下简称开发区清欠办）通知承包单位项目负责人于某前来处理农民工讨薪事宜，于某安排耕金公司现场管理人员秦某到开发区清欠办接受调解，在开发区清欠办主持下，原告及农民工代表与耕金公司代表秦某达成以下协议：“乙方刘保强、王某等人承包美麟湖畔花园一期20#、21#、二期3#、10#、16#等及地下室工程，因工人上访反映拖欠工资85万元，双方在结算中出现争议。经区清欠办协调，双方达成以下意见：1、由分包人王某、刘保强提供工人工资表，发放经双方确认的42万元工人工资。2、有争议的43万元人工费，请第三方进行审计，由区清欠办指定审计事务所，双方一致同意认可以第三方审计结果为准，不得再有异议。3、审计费用由双方各付50%。4、审计核查中如出现质量问题应扣除相应的费用。5、分包人承包的土建项目是包工不包料。甲方认可分包人提供的所有小型电动工具费用。”在该协议的眉头处，秦某签字承诺：双方确认的42万元及审计结算后的所有款项春节前付清。

后开发区清欠办委托江苏大彭工程项目管理咨询有限公司对争议部分劳务费用进行评估，耕金公司指派秦某向咨询公司递交评估材料。该咨询公司于2019年1月28日出具《连云港市湖畔花园二期3#楼、10#楼+0.00以下部位及地下室主体施工劳务费咨询项目》的咨询报告，认为亮顺公司施工3#楼、10#楼+0.00以下部位及地下室主体劳务合理费用为234132元。双方当事人未对咨询报告提出异议。

2019年2月2日，耕金公司向亮顺公司的工人代发工资354358元。亮顺公司自认耕金公司另给付一期粉刷劳务费约40000元。

一审另查明，美麟湖畔花园项目尚未竣工验收，高吉公司与耕金公司尚未对分包工程进行结算，耕金公司自认高吉公司已按照合同约定支付工程进度款，无逾期未付情形。

一审法院认为，双方争议焦点为：1、耕金公司、高吉公司的责任认定；2、秦某是否构成职务代理，其代表耕金公司签订的协议是否有效；3、协议内容的真意是什么；4、耕金公司欠付劳务费数额。

关于耕金公司、高吉公司的责任认定。一审法院认为，建筑工程承包人可以将承包工程中的劳务作业分包给具有施工劳务资质的单位，禁止劳务分包单位将承包的劳务再分包。高吉公司系美麟湖畔花园项目工程总承包人，其有权将建筑安装劳务作业分包给耕金公司施工。耕金公司将承包的劳务作业再分包给亮顺公司，系违法分包，双方签订的《瓦工劳务承包协议》因违反法律法规强制性规定而无效。为保护无效合同中实际施工人的利益，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人可以依照合同关系向转包人、违法分包人主张权利，也可以突破合同相对性向发包人主张权利，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。作为劳务作业实际施工人，享有对违法分包人耕金公司主张劳务费用的权利。但高吉公司系项目总承包人，并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》定义的发包人，也非与亮顺公司有合同关系的违法分包人或转包人，且无证据认定高吉公司对耕金公司有逾期未付款的情形，亮顺公司与耕金公司之间的结算协议亦未经高吉公司确认，高吉公司不应对涉案劳务费承担责任。因此，亮顺公司对高吉公司提出的主张于法无据，不予支持。

关于秦某是否构成职务代理，以及其代表耕金公司签订协议是否有效。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。职务代理的构成满足三点：其一，代理人是法人或者非法人组织的工作人员；其二，代理人实施的必须是其职权范围内的事项；其三，必须以该法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为。经查，秦某系耕金公司工作人员，负责美麟湖畔花园项目施工现场管理，耕金公司举证的罚款通知单亦载明秦某为美麟湖畔花园项目部负责人，符合职务代理的主体要件。秦某受耕金公司实际经营人于某的指派，去开发区清欠办处理农民工讨薪事宜，属于职务行为。经调查核实，在开发区清欠办历次接待美麟湖畔花园项目农民工讨薪纠纷时，工程分包方均由于某和秦某出面与农民工谈判、调解。亮顺公司作为善意相对人有理由相信秦某签署协议系履行耕金公司授予的职权范围内事项。且在协议签订后，耕金公司继续安排秦某向咨询公司提交评估材料，履行协议约定的第2项审计事项，印证耕金公司对协议条款认可并自愿履行。因此，秦某签署协议满足职务代理的构成要件，产生的民事法律行为对耕金公司发生效力。需要说明的是，由于耕金公司实际经营人于某同时挂名高吉公司项目部，并曾代表高吉公司在开发区清欠办办理减免农民工保证金事宜，因此开发区清欠办在拟定协议时将甲方列为高吉公司，但并不妨碍协议实际签署人秦某代表耕金公司行使职务行为的效力。故对耕金公司该点辩解意见，不予采纳。

关于协议内容的真意。耕金公司辩称江苏大彭工程项目管理咨询有限公司审计的工程量已囊括所有合同外工作量，协议第1条和第2条的工作量有重复，不能将两项金额简单相加。一审法院认为，当事人对合同条款的理解发生歧义时，应当通过阐明合同条款的含义，以探寻当事人的真意。从协议内容看，第1条约定“分包人王某、刘保强提供工人工资表，发放经双方确认的42万元工人工资”，第2条约定“有争议的43万元人工费，请第三方进行审计，由区清欠办指定审计事务所”。根据文义理解，42万元部分的工作量经双方确认无争议，43万元部分的工作量双方有争议需要审计，劳务费当然应为两项相加。耕金公司项目负责人秦某也在协议眉头签具“双方确认的42万元及审计结束后的所有款项春节前付清”，该承诺也与条款意思表示一致，并无歧义。事后，耕金公司也是按照协议约定对争议部分提交了评估材料，评估范围为二期3#楼、10#楼+0.00以下部位及地下室主体劳务，评估合理劳务费为234132元。故耕金公司应付劳务费为420000+234132=654132元。耕金公司的辩解不具有合理性，不予采纳。

关于耕金公司欠付劳务费数额。根据开发区清欠办结算协议和咨询报告，耕金公司签订协议时尚欠亮顺公司劳务费654132元，签订协议后已支付394358元，未付259774元。对于耕金公司主张的罚款，均为二期工程罚款通知书，已在咨询报告中作出认定，双方对咨询报告均无异议，一审法院不再评判。

综上，亮顺公司提出的部分诉讼请求符合事实及法律依据，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、江苏耕金建设工程有限公司于判决生效之日起十日内向连云港亮顺建筑劳务有限公司支付劳务费259774元。二、驳回连云港亮顺建筑劳务有限公司对连云港市高吉建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费5797元，由连云港亮顺建筑劳务有限公司负担774元，江苏耕金建设工程有限公司负担5023元。

本院经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。

本院另查明，亮顺公司为证明其还实际施工了合同外的部分工程，向一审法院提交了落款日期为2018年10月22日的《美麟湖畔一期刘宝强班组合同外工程量》清单一份，内容为：“一、在项目部产生的零工单：大工：197工*220元=43340元，小工：74工*150元=11100元；二、升降机补助：8728.41m2+6518.97m2=15247.38m2*5元=76236.9元；三、帮粉刷班组：粘钉、贴钢丝网、做样板间、内墙贴灰饼共计：57897元；四、地下室桩芯掏土、清洗、抽水补60工*150元=9000元；六、护坡1600m2*8元=12800元；七、补面积差：556.47m2*50元=27823.50元。合计：247697.4元。”经质证，耕金公司认为该份工程量清单系亮顺公司单方制作，该份清单上也无耕金公司的签字确认，且亮顺公司未能提供对应的派工单，认为该份清单上的工程量均为合同内的工程量，故不予确认。

还查明，一审法院就上述2018年10月22日《美麟湖畔一期刘宝强班组合同外工程量》清单上所载明的内容逐项向大彭工程项目管理咨询公司的工作人员进行了专业咨询，该公司咨询人员意见为：从专业角度看，清单中第5、6项属于合同外工程量，其余部分均属于合同内工程量。

再查明，2019年9月10日，一审法院就2019年1月11日秦某与刘保强签订的协议相关情况向开发区清欠办主任王晓彬进行了调查，王晓彬证实，当时是于某安排秦某来处理刘保强班组信访问题，秦某签完协议后也当场传给了于某。

2019年11月7日，一审法院就2019年1月11日秦某与刘宝强签订的协议相关情况向秦某进行了调查，秦某陈述，协议上第一条的42万元是第一期未付的17万元加上二期耕金公司认可的25万元，第二条43万元工程量是没有的；其签协议的时候没有和于某说，第二天上午才和于某说。

本案的争议焦点为：一、秦某在2019年1月11日协议上签字的行为能否对耕金公司产生法律效力；二、能否依据2019年1月11日协议内容确定双方诉争的工程款数额；三、耕金公司欠付亮顺公司工程款的数额如何认定；四、本案应否对涉案工程造价启动司法鉴定程序。

一、关于秦某在2019年1月11日协议上签字的行为能否对耕金公司产生法律效力的问题；本院经审查，开发区清欠办王晓彬证实当时是于某安排秦某到清欠办和刘保强协商工程款支付问题，秦某签订协议后亦告知了于某，于某事后亦未申请撤销该份协议，故秦某的签约行为代表了耕金公司，对耕金公司当然产生法律约束力。

二、关于能否依据2019年1月11日协议内容确定双方诉争工程款数额的问题；本院经审查，该协议上载明刘保强等人反映拖欠工资85万元，双方在结算中出现争议，耕金公司对应支付42万元工资没有异议，但对于43万元部分有争议。该协议中没有对无争议的42万元和有争议的43万元部分对应的工程项目和范围予以明确，且双方对于42万元的计算依据及组成表述不一致，故仅依据该份协议，无法认定耕金公司欠付的工程款具体数额。

三、关于耕金公司欠付亮顺公司工程款的数额如何认定的问题；本院经审查，应当首先确定亮顺公司的施工范围及对应的工程价款，再扣除耕金公司已经支付的工程款，最终确定耕金公司欠付亮顺公司的工程款数额。亮顺公司主张，其施工范围包括：（一）20#、21#、16#楼主体工程部分共计948359.40元；（二）3#、10#楼+0.00以下部位及地下室主体施工劳务部分合计234132元；（三）一期合同外工程量合计247697.4元。耕金公司对于亮顺公司主张的上述第（一）、（二）项施工范围及对应工程价款没有异议，但对于第（三）项有异议，认为该部分均属于合同内的工程量，不应再计算工程款。对于双方有争议的第（三）项工程量，本院认为：首先，该份工程量清单中并无耕金公司签字确认，亮顺公司称系耕金公司制作好后交其持有的主张没有证据证实，故应当认定为亮顺公司单方制作。其次，该工程量清单中涉及的工程项目并无对应的由耕金公司签字确认的派工单及相关的签证单予以印证。再次，本院经审查并结合专业机构的咨询意见认为除第五、六项可以认定为一期合同外的工程量以外，其余各项在没有其它充分证据予以印证的情况下应当认定为合同内的工程量。最后，对于清单中第五、六项涉及的工程量，耕金公司并未否定亮顺公司实际进行施工的事实，仅认为属于合同内的工程量，故本院认为上述第五项（9000元）、第六项（12800元）中涉及的劳务费用应当予以计取，合计21800元。综上几点，亮顺公司实际施工的工程价款应为：948359.40元+234132元+21800元=1204291.40元，扣除耕金公司已付工程款1164358元，耕金公司欠付亮顺公司工程款金额为39933.40元。

四、关于本案应否对涉案工程造价启动司法鉴定程序的问题；本院经审查认为，双方当事人对于案涉工程的绝大部分工程量及对应价款均无异议，仅对于亮顺公司主张的一期合同外24万余元的工程量存有争议，且本案根据现有证据及事实能够认定涉案工程的总价款，无须对涉案全部工程造价启动司法鉴定程序。

综上所述，上诉人耕金公司关于“秦某在清欠办签订协议的行为不构成职务代理、协议无效以及本案应当对涉案工程造价启动司法鉴定程序”的上诉理由均不能成立，本院不予支持。上诉人耕金公司关于“一审对于欠付亮顺公司工程款数额认定错误”的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审法院认定事实部分有误，判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：

一、维持江苏省连云港经济技术开发区人民法院（2019）苏0791民初907号民事判决第二项；

二、变更江苏省连云港经济技术开发区人民法院（2019）苏0791民初907号民事判决第一项主文为：“江苏耕金建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向连云港亮顺建筑劳务有限公司支付劳务费39933.40元。”

一审案件受理费5797元，由亮顺公司负担5025元，耕金公司负担772元；二审案件受理费5023元，由亮顺公司负担4354元，耕金公司负担669元。

本判决为终审判决。

审判长　周　淼

审判员　程　艳

审判员　吴雪莹

二〇二〇年六月十日

书记员　祝蔷薇

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。