1789连云港市高吉建筑工程有限公司与江苏东盛混凝土有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）苏07民终1789号

上诉人连云港市高吉建筑工程有限公司（以下简称高吉公司）因与被上诉人江苏东盛混凝土有限公司（以下简称东盛公司）买卖合同纠纷一案，不服连云港经济技术开发区人民法院（2020）苏0791民初770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人高吉公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判上诉人对于超过合同约定的254475元款项不承担责任；2.改判上诉人不承担被上诉人的律师费及相关延期利息。

被上诉人东盛公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。一、根据上诉人与被上诉人在2018年9月1日签订的合同第五条、商品混凝土价格、数量及价格表第二项、以上单价为时价，若原材料价格上下浮动超过10%，则作相应调整。时价即签订合同当时的价格，合同明确约定了价格调整的条件，被上诉人在达到“原材料价格上下浮动超过10%时，即会作出相应调整，上诉人签订合同时就应对混凝土价格的浮动有预期。 二、合同履行期间为2018年9月1日至2020年1月8日，此期间被上诉人生产混凝土的主要原材料水泥价格经多次上调，自2018年8月5日每吨340元到2018年11月27日达每吨465元，每吨上浮115元，涨幅约为32.86%，远超合同约定调价比例10%，被上诉人对混凝土价格做出上述调整具有事实和合同依据。参照《连云港市部分建筑工程材料指导价》，预拌混凝土（泵送型、不含泵送费）C30含税单价2018年9月份为460元；2018年10月份为485元，上涨25元；2018年11月份为500元，上涨15元；2018年12月份为520元，上涨20元；2019年9月份为540元，上涨20元；2019年12月份为570元，上涨30元。被上诉人供货期间连云港市预拌混凝土指导价由460元升至570元，上涨110元，涨幅23.91%。如按上诉人所说始终按照合同签订当时价格向上诉人供应混凝土，则被上诉人完全不能覆盖成本。 三、被上诉人已于2018年9月1日至2018年11月28日的混凝土工程对账表上明确注明“2018年10月3日起C30泵送价格为480元，其他标号对应调整”、“2018年11月27日起C30泵送价格为495元，其他标号对应调整”，由上诉人合同指定签收人张某甲于2018年12月18日签字确认，并且张某甲在之后的混凝土对账表中均对被上诉人调整后的上述价格予以确认。 四、被上诉人应上诉人要求，为其开具增值税专用发票2560787.5元（2019年1月21日开票543550元，2019年8月16日开票526597.5元，2020年1月14日开票501420.14元，2020年1月14日以开票986794.86元，2020年8月14日开票2425元），上诉人予以接收，开票总额2560787.5元，即以被上诉人上调后价格计算混凝土总货款。 五、合同约定“八、付款方式和期限2、期限：······主体封顶付混凝土总用量的70%货款，余款六个月内分三次付清”，主体封顶时间为2019年12月15日，截止到被上诉人起诉时，上诉人仅付货款943550元，远未达到合同约定的付款比例，经被上诉人多次催要未果，由此导致诉讼。根据合同约定，被上诉人因诉讼产生的各项费用包括律师费等，均应由上诉人承担。

东盛公司向一审法院起诉请求：1.高吉公司给付所欠砼款1617237.5元，逾期利息95363元（自2020年3月1日起，按中国人民银行贷款利率四倍计算。暂计算至2020年6月30日为95363元），保全费5000元，保全保险费1820元，律师费93000元，共计1812420.5元；2.本案诉讼费用由高吉公司承担。 一审法院认定事实：东盛公司与高吉公司于2018年9月1日签订《混凝土买卖合同》，主要内容如下：需方：连云港市高吉建筑工程有限公司（简称甲方），供方：江苏东盛混凝土有限公司（简称乙方）······工程名称：美麟湖畔花园三期······四、预定总方量约16000立方，以实际用量为准。暂定总价728万，最终以实际总价为准（总价和单价均为含税价）。五、商品混凝土规格、数量及价格表 强度等级 单价（元立方） 方量 强度等级 单价（元立方） 方量 C10 C35 455 C15 C40 C20 420 C45 C25 430 C50 C30 440 1.以上单价均为泵送价，非泵送每立方减10元。2.以上单价为时价，若原材料价格上下浮动超过10%，则作相应调整。3.同等级细石砼（或含抗硫酸盐水混）单价在原等级将通价基础上加10元/M3。4.P6抗渗混凝土含微膨胀每立方加20元；P8抗渗混凝土含膨胀每立方加38元；含抗裂纤维混凝土每立方加30元；含阻锈剂混凝土每立方加30元；含抗冻（或早强及缓凝）混凝土每立方加20元······六、收货、验收方法及提出异议期限：······3.甲方安排专人负责签收。甲方向乙方提供签收人的身份证复印件。其他任何人不得负责签收。若出现其他签收人姓名甲方不予认可。负责签收人员：1.姓名张某甲······八、付款方式和期限：1.付款方式：现金及银行汇票均可，其中商业承兑不收，电子承兑不超六个月，承兑汇票超过30天承兑期，按同期银行贷款利率加息。若上门收款，乙方工作人员凭江苏东盛混凝土有限公司的专用介绍书，甲方可支付货款。2.期限：每栋砼工程浇筑标准一层付混凝土用量的70%货款，工程完成标准五层付混凝土用量的70%货款，主体封顶付混凝土总用量的70%货款，余款六个月内分三次付清······十一、违约责任：1.甲乙双方应严格履行合同约定的各项条款，本合同实际执行后任何乙方不得无故终止合同，否则违约方应向对方支付本工程款总造价1%的违约金。2.甲方不按照本合同约定履行期限付款，乙方可随时停止供货，由此造成的任何损失与乙方无关。甲方必须承担因逾期付款给乙方造成的损失，该损失包括但不限于诉讼费、执行费、律师费等费用；同时还须向乙方支付自逾期付款之日起的银行同期同档贷款利率的四倍的利息。甲方不得因欠款而改用其他厂家及自拌混凝土，否则应向乙方支付因其未继续购买混凝土货款总额30%的违约赔偿金（按预定总方量减实际购买量计算）。3.如遇不可抗力的因素不能正常履行合同时，免除双方违约责任。合同中还对其他事项进行了约定。 《混凝土买卖合同》签订后，东盛公司自2018年9月1日至2020年1月8日期间向高吉公司供合同约定的混凝土。由东盛公司制作发货单，发货单中注明东盛公司供应的混凝土的标号、数量、浇筑部位和时间等内容。由高吉公司方人员签字确认。2018年12月18日，东盛公司制作了2018年9月1日至2018年11月28日期间混凝土工程对账表，对账表中注明供货时间、供应部位、标号、数量、单价和金额，高吉公司方合同确认的收货人张某甲在对账表上签字确认；该份对账表中还注明了：2018年10月3日起C30泵送价格为480元，其他标号对应调整；2018年11月27日起C30泵送价格为495元，其他标号对应调整。之后，东盛公司制作了2018年12月3日至2019年1月25日期间的混凝土工程对账表，张某甲于2019年1月28日在对账表上签字确认；东盛公司制作了2019年2月28日至2019年3月30日期间的混凝土工程对账表，张某甲于2019年4月11日在对账表上签字确认；东盛公司制作了2019年4月11日至2019年5月28日期间的混凝土工程对账表，张某甲于2019年6月3日在对账表上签字确认；东盛公司制作了2019年6月5日至2019年7月31日期间的混凝土工程对账表，张某甲于2019年8月6日在对账表上签字确认；东盛公司制作了2019年8月3日至2019年8月15日期间的混凝土工程对账表，张某甲于2019年9月4日在对账表上签字确认；东盛公司制作了2019年9月7日至2019年10月18日期间的混凝土工程对账表，张某甲于2019年11月5日在对账表上签字确认；东盛公司制作了2019年12月5日至2019年12月28日期间的混凝土工程对账表，张某甲于2019年12月31日在对账表上签字确认；东盛公司制作了2020年1月8日期间的混凝土工程对账表，高吉公司的接收人员张家东在对账表上签字确认。经过汇总，东盛公司供应高吉公司混凝土总放量为5092.5立方米，总货款为2560787.5元。高吉公司共向东盛公司支付了943550元，高吉公司尚欠东盛公司剩余货款1617237.5元未支付。 一审法院另查明，东盛公司与案外人连云港善圩贸易有限公司（以下简称善圩公司）于2018年3月27日签订《水泥买卖合同》，由东盛公司向案外人连云港善圩贸易有限公司购买42.5散装水泥，品牌为淮海中联，单价为每吨340元。淮海中联水泥有限公司连云港分公司于2018年8月5日8:00起将散装P042.5水泥在原价格基础上调10元/吨，于2018年9月12日12：00将各种水泥在原价格基础上上调20元/吨，于2018年9月20日12:00将P042.5散装水泥在原价格基础上调20元/吨，于2018年10月8日12:00将P042.5散装水泥在原价格基础上调20元/吨，2018年10月18日8:00将各品种水泥在原价格基础上调30元/吨，于2018年11月27日8:00将P042.5散装水泥在原价格基础上调25元/吨。上述混凝土价格调整后处于连云港实时建筑工程材料指导价格范围之内。 一审法院再查明，东盛公司向高吉公司供应的混凝土用于美麟湖畔花园三期15号楼，该楼于2019年12月5日封顶。

事实与理由：一、一审法院在认定上诉人与被上诉人签订的买卖合同有效的情况下，又否定合同中关于价格的约定缺乏事实和法律依据。首先，上诉人与被上诉人在合同中对相关标号的混凝土价格进行了约定，双方均应当按照合同约定履行合同义务，供需关系期间，被上诉人在未通知上诉人的情况下单方调价并要求上诉人按照其调整后的价格支付货款没有事实和法律依据。根据法律规定，如因原材料价格上涨被上诉人需要变更供货单价，则需要征得上诉人的同意，这属于情势变更。在该原则下，上诉人享有法律规定的选择权，而在被上诉人向上诉人供货的过程中，被上诉人向上诉人出具的供货单上从未出现过价格调整，也没有向上诉人出具过调价函。被上诉人在结算时单方要求调价的行为缺乏法律基础且不符合交易习惯。其次，即使存在原材料价格上涨的情况，根据合同约定，只有在超过10%的部分才能做出相应调整，且即便如此，被上诉人也不能免除其负有通知上诉人的义务。同时，被上诉人提交的案外人的相关原材料价格上涨的证据不具有客观性，不能作为定案依据，连云港市实时建筑工程材料指导价格仅具有指导意义，并不能当然否定双方签订的合同价格。综上，无论在何种情况下，被上诉人单方调价的行为均没有事实和法律依据，在各方未达成一致的情况下，上诉人有权拒付货款。 二、案外人张某甲与被上诉人恶意串通签订的混凝土工程对账单对上诉人不具有拘束力，不能作为计算的依据。合同中上诉人只是指定张某甲作为收料员，其权限范围，仅作为核实被上诉人供货物的方量，涉及到相关供货的单价其无权代表上诉人确定，更无权代表上诉人与被上诉人之间进行结算，该结算单系被上诉人与案外人恶意串通的行为，且该对账单在争议发生前，上诉人从未见过，故案涉对账单不能作为定案依据，而只能根据合同的约定确定结算总价。被上诉人在一审时也认可同时间段同一工地不同买受人之间存在价格严重差异的情况。因此，一审判决以该对账单作为定案依据没有事实和法律依据。 三、一审法院判定上诉人承担律师费及预期付款利息没有事实和法律依据。第一，上诉人与被上诉人在合同中约定，上诉人不按照合同约定履行期限付款，必须承担逾期付款给被上诉人造成的损失，该损失包括但不限于诉讼费、执行费、律师费等。但上诉人是囿于被上诉人擅自变更合同价款，双方对于货款总额存在争议的情况下才未能付款。被上诉人的单方调价行为违约在先，上诉人有权拒绝付款。其次，受2020年初全球新冠肺炎疫情影响，一审法院仅酌情判定一个月的付款延期有违事实及公平。2020年1月-4月期间本地受疫情影响，当地企业等军事性管控措施。上诉人作为施工企业，不仅自身的正常营业受到影响，相关联的其他如材料供应等亦受到影响，另因施工工程属于劳务密集型企业，建筑工人也因各地疫情防控不能按时到岗，外地人员进入本地还需14天隔离期限等，一审法院仅按1个月计算不可抗力期限没有事实依据，在此情况下，被上诉人在提起一审诉讼时，上诉人的付款期限尚未到达，上诉人不应承担逾期付款利息及实现债权的费用。

一审法院认为，东盛公司与高吉公司签订的《商品混凝土买卖合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效。东盛公司与高吉公司均应按合同约定履行各自的义务。东盛公司按合同约定向高吉公司提供了商品混凝土。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。东盛公司依法有权要求高吉公司支付相应的货款。根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《商品混凝土买卖合同》第五条第二款约定，第五条约定的价款为时价，若原材料价格上下浮动超过10%，则作相应调整。根据已查明的事实，东盛公司所供应的混凝土原材料散装水泥，在东盛公司供货期间多次价格上调，东盛公司根据双方合同约定，有权对涉案混凝土价格作出相应调整。东盛公司就混凝土上调的价格已在2018年9月1日至2018年11月28日的对账单中注明，高吉公司负责签收人员张某甲在对账单上签字，表明对价格调整无异议。且之后的对账单中注明的也是调整后的价格，高吉公司接收后也未提出任何异议。因此，东盛公司公司主张供给高吉公司混凝土总货款为2560787.5元，高吉公司已付了943550元，尚欠货款1617237.5元，一审法院予以采信。 对东盛公司主张的逾期利息的意见。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《商品混凝土买卖合同》第八条第二款约定，每栋砼工程浇筑标准一层付混凝土用量的70%货款，工程完成标准五层付混凝土用量的70%货款，主体封顶付混凝土总用量的70%货款，余款六个月内分三次付清。美麟湖畔花园三期15号楼于2019年12月5日封顶，按合同约定，高吉公司应于2020年6月5日付清。高吉公司提出受疫情影响，应顺延。高吉公司未提供相应证据，但新冠疫情是众所周知的事件，系不可抗力。一审法院根据实际情况酌情确认顺延一个月。即高吉公司应于2020年7月5日前向东盛公司付清剩余货款。根据双方签订的合同约定，高吉公司逾期付款应向乙方支付自逾期付款之日起的银行同类同期同档贷款利率的四倍的利息，故而东盛公司要求高吉公司承担逾期付款的利息的诉讼请求，符合法律规定和合同约定，一审法院予以支持。 对东盛公司主张的保全费、保全保险费、律师费的意见。根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《商品混凝土买卖合同》第十一条第二款约定，高吉公司不按照合同约定履行期限付款，必须承担因逾期付款给东盛公司造成的损失，包括但不限于诉讼费、执行费、律师费等费用。现高吉公司未依约按时向东盛公司支付货款，故而东盛公司有权要求高吉公司支付上述费用，对东盛公司的该主张，一审法院依法予以支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条的规定，判决：高吉公司于判决生效之日起十日内向东盛公司支付货款1617237.5元及延期利息（从2020年7月6日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍计算）、律师费93000元。一审案件受理费21112元、诉讼保全费5000元，合计26112元（东盛公司公司已预交），由高吉公司负担，高吉公司于判决生效后十日内给付东盛公司。 本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院认为，东盛公司与高吉公司签订的混凝土买卖合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定行使权利、履行义务。 关于争议焦点一。本院认为，案涉混凝土买卖合同的单价应以双方对账单载明的价格为准。理由：1.东盛公司与高吉公司签订的《商品混凝土买卖合同》第五条第二款规定，“以上单价为时价，若原材料价格上下浮动超过10%，则作相应调整。”本条款明确了调价条件。第六条第三款明确规定“甲方安排专人负责签收。······其他任何人不得负责签收。若出现其他签收人姓名甲方不予认可。负责签收人员：1.姓名张某甲······”本条款明确了甲方签收确认条件。根据已查明事实，在合同履行期间内，被上诉人生产混凝土的主要原材料水泥价格经多次上调幅度均超过10%，满足被上诉人调价的条件，被上诉人进行相应调价并未超出高吉公司的合同预期，故不属于情势变更情形；2.被上诉人在作出调价行为后，在2018年9月1日至2018年11月28日的对账单及其后的对账单中均明确注明调价价格，已经履行调价告知义务。上述对账单，除2020年1月8日由张家东签字确认外，其余均按合同约定由张某甲签字确认。而对于张家东签字确认的对账单，高吉公司亦明确表示认可，且高吉公司在接收对账单后并未提出异议，故高吉公司对东盛公司的调价行为应是明知并认可的，因此，涉案买卖合同混凝土的单价应以东盛公司调价后交付高吉公司签字确认的对账单中的价格予以认定。上诉人高吉公司以东盛公司与张某甲恶意串通为由否定对账单作为定价依据，但并未提供证据予以证明，本院对此不予支持。 关于争议焦点二。本院认为，东盛公司与高吉公司签订的《商品混凝土买卖合同》第十一条第二款明确约定，“高吉公司不按照合同约定履行期限付款，必须承担因逾期付款给东盛公司造成的损失，包括但不限于诉讼费、执行费、律师费等费用。”东盛公司已经按照合同约定履行了交付混凝土的合同义务，高吉公司并未按照合同约定按期付款，构成违约，高吉公司应当承担因此给东盛公司造成的律师费损失。故高吉公司称其不应承担律师费的上诉请求不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点三。本院认为，东盛公司与高吉公司签订的《商品混凝土买卖合同》第八条第二款约定，每栋砼工程浇筑标准一层付混凝土用量的70%货款，工程完成标准五层付混凝土用量的70%货款，主体封顶付混凝土总用量的70%货款，余款六个月内分三次付清。美麟湖畔花园三期15号楼于2019年12月5日封顶，按合同约定，高吉公司应于2019年12月5日付清70%的货款，2020年6月5日前分三次付清剩余30%货款。高吉公司上诉称受疫情影响，付款应当顺延。本院认为，2019年12月5日主体封顶之时，尚未发生新冠肺炎疫情，高吉公司即已出现未按时足额支付货款的行为，即使考虑到疫情的影响，2020年6月份全国大部分地区已经复工，而高吉公司仍未付清欠款，故一审法院综合考虑新冠疫情构成不可抗力的因素，酌定确认高吉公司的付款期限顺延一个月，即截止2020年7月5日前付清剩余货款，并无不当，高吉公司应当支付2020年7月6日以后的逾期付款利息。 综上，上诉人高吉公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。 本院归纳本案二审争议焦点为：一、案涉混凝土买卖合同的单价应当如何认定；二、上诉人高吉公司应否承担被上诉人东盛公司的律师费损失；三、上诉人高吉公司应否支付逾期付款利息。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5117元，由上诉人连云港市高吉建筑工程有限公司（已预交）负担。 本判决为终审判决。

审判长　任　慧 审判员　周文元 审判员　孙潘红

书记员　顾　凡