连云港市高吉建筑工程有限公司、某某等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院 民事判决书 （2021）苏07民终3442号 上诉人（原审被告）：连云港市高吉建筑工程有限公司，住所地连云港市海州区海州开发区郁州南路17—280号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，江苏云港律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏云港律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1966年2月12日出生，汉族，住连云港市赣榆区。 委托诉讼代理人：***，江苏瀛之志律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏瀛之志律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1985年11月1日出生，汉族，住连云港市海州区。 委托诉讼代理人：***，江苏善典律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1966年3月22日出生，汉族，住连云港市赣榆区。 上诉人连云港市高吉建筑工程有限公司（以下简称高吉建筑公司）与被上诉人***、***，原审第三人***劳务合同纠纷一案，不服江苏省连云港市海州区人民法院（2021）苏0706民初2802号民事判决，向本院提起上诉,本院于2021年8月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 高吉建筑公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担付款义务；一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一、一审法院判决上诉人作为付款义务主体是错误的。本案是劳务合同纠纷，一审已查明上诉人将涉案工程发包给***，***又将其中的劳务分包合同给***，***雇佣被上诉人干活，并且***与***到现在，工程分包合同均未解除，上诉人与被上诉人没有直接的合同关系，双方不是合同相对人。***是***雇佣的，工资标准也是***单方确定的，具体的工作时间、考勤情况也都是***确定的，上诉人一概不知情，也无决定权。所以本案就应该由***支付工资。在一审中***也承认自己是失信人员，账户均被冻结，无法向手下工人直接支付工资。上诉人为了避免工人讨薪闹事，所以才由上诉人直接代发工资，也是按照政府要求，统一办理鲁班卡，发放工资。如果按照一审的判决，每一起建设工程施工案件，承包人均可以在拿到工程款的情况下，再故意安排手下工人，以拖欠劳务费为由，对发包单位提起诉讼，套取工程款。本案中，***要求按照每月工资一万元的标准是虚假的，上诉人从未按照每月一万元给***发放工资，并且工资收入达到一万元是要主动申报纳税的，***从未缴纳过税收。一审法院完全抛开***和***，判决上诉人承担付款义务，明显错误。二、本案违反了最高人民法院要求的“类案同判原则”。海州区人民法院（2019）苏0706民初5392号案件与本案的情形是一样的，但是却出现两种完全相反的判决结果，一份判决要求严格遵守合同相对性，判决承包人承担责任，而本案一审判决完全突破合同相对性，直接要求上诉人承担全部责任，明显不公平。三、一审判决列***为第三人是错误的。***是***雇佣，工资标准、发放方式、工作时间、工作考勤均是***制定，一审庭审中***与***也承认该种情形，现***却列***为第三人，不要求***为被告，很明显能看出***与***串通起来，恶意套取工程款，并且在本案中，***在上诉人处已无工程款可结算，并且还预先向***父亲借款140万元。一审法官应当释明，是否追加***为被告。 ***辩称，1.一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。因上诉人将工程转包给无工程资质的***，***又将该工程转包给***，目前拖欠工资款共计14万元。关于1万元的工资标准，***在一审庭审中明确予以认可，并继续保持与***的劳务合同关系，该事实有一审中的施工合同、分包合同、工地例会会议纪要、***的银行流水及工资表等证据证明。2.海州区人民法院（2019）苏0706民初5392号案件与本案不存在关联性，与本案基本事实不同，保障农民工支付条例于2020年5月1日生效，对本案具有拘束力。根据新法优于旧法的原则，本案并没有违反类案同判原则。3.***并非法律规定的必须进行共同诉讼的当事人，一审将其列为第三人系为了更好的将案件事实查清，这也是***的权利，并非如上诉人所言存在恶意串通情形。本案中拖欠农民工工资事实的发生，正是因为上诉人将工程违法分包给无施工资质的***等人，对工资发放不能够进行有效监督、管理导致。因此，一审将***列为第三人并无不当。 ***未提交答辩意见。 ***未提交陈述意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判令高吉建筑公司、***支付劳动报酬140000元及利息（从立案之日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，计算至实际履行之日止）；2.高吉建筑公司、***承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年7月25日，高吉建筑公司（发包人）与***（承包人）签订《湖畔花园二期总包施工合同补充协议》，协议约定，发包人将位于连云港市经济开发区××××××路×××××花园×期建筑施工总承包工程发包给承包人施工，承包范围湖畔花园二期5#、6#、7#、8#、15#、22#、23#、26#、27#、28#（共计10栋楼）土建、安装工程（土石方、桩基、门窗、外墙涂料、弱电、不锈钢护栏、消防、人防、室外配套附属工程、太阳能除外）。承包方式：施工总承包，包工包料。合同价款多层（2-6层）建筑面积约17075.10㎡，约18782610元，小高层建筑面积约23186.77㎡，约25505447元，以上合计44288057元。合同还约定了其他内容。 2018年8月15日，***（甲方）与第三人***（乙方）签订《分包合同》，该合同约定，甲方承包美麟湖畔花园5#、6#、7#、8#、15#、22#、23#、26#、27#、28#（共计10栋楼）现分包给乙方。在第三条合同价款中执行本协议约定，乙方在高吉建筑公司支付的5#、6#、7#、8#、15#、22#、23#、26#、27#、28#（共计10栋楼）单体含税总价下浮15%作为结算总价，含税总价5%差额部分归甲方所有。在5#、6#、7#、8#、15#、22#、23#、26#、27#、28#（共计10栋楼）主体封顶前，10栋楼的付款，高吉建筑公司按付款进度付款给甲方，甲方收到工程款后，扣下自己应得的5%部分，其余部分支付给乙方。在十栋楼主体封顶后，甲方按5#、6#、7#、8#、15#、22#、23#、26#、27#、28#（共计10栋楼）合同暂定价一次性扣下自己的5%部分（包括前期已经得到的），其余归乙方所有。最终决算价出来后，甲方和乙方按多退少补原则进行结算。其余条款乙方按甲方与高吉建筑公司2018年7月25日签订的《施工合同补充协议》执行。 合同签订后，第三人***组织施工队于2018年8月份左右开工，***受第三人***雇佣自2018年10月起在该项目中担任技术负责人，负责技术指导施工。双方口头约定每月工资10000元。2018年8月2日至2018年11月13日期间，***通过其父亲***向***付款140万元用于美麟湖畔工程，***出具了借条。 2019年1月27日，***雇佣的***作出承诺，因为美麟湖畔花园连云港高吉建筑工程有限公司三期项目部（以下简称高吉建筑公司三期项目部）就代发农民工工资事宜主要承诺：承诺人自愿为高吉建筑公司三期项目部代发本劳务工程项目员工工资款项。承诺人须在发放工资的前7个工作日将代发工资表交至高吉建筑公司三期项目部财务，高吉建筑公司三期项目部保证代发的工资额与承诺人提供的工资表金额一致。承诺人保证提供高吉建筑公司三期项目部的代发工资表中员工工资的金额准确，如因承诺人提供的代发工资金额错误，造成的经济纠纷或损失由承诺人负全责。保证将拨付到位的劳务费和自有资金作为农民工工资的来源，承诺首先将足额支付农民工工资，并保证不得挪用本项目拨付的劳务费，保证不会出现拖欠农民工工资现象以及农民工上访现象。***还承诺了其他事项。 ***在该工地实际工作至2020年7月31日，2019年1月前工资，***已通过***支付***2万元。此后，高吉建筑公司、***及第三人未正常向***发放工资。高吉建筑公司或***按每月5000元标准共支付给***8个月工资，共计40000元，该工资支付方式为由第三人***聘请的项目经理***制作表格上报给高吉建筑公司、***，由高吉建筑公司或***代发工资。诉讼中，***陈述支付的5000元只是部分工资，是为了逃避税收工资表才制作成5000元，实际工资为10000元。2020年1月21日，第三人***出具说明一份，载明：美麟湖畔花园小区项目6#、7#、15#楼于2018年开工建设，***自2019年1月18日-2020年1月21日在该项目中担任技术负责人，负责技术指导施工，月薪1万元，由承包人***按月发放工资，后由于项目资金问题，推迟到2019年4月份才每个月暂按月工资的一半发放，连续发放8个月，后又因资金问题，一直未能按月足额发放工资。截止到2020年1月21日，***累计出勤12个月，累计工资12万元，已发工资4万元，项目部累计拖欠未发***工资8万元。2020年7月31日，***再次出具说明一份，载明：由于美麟湖畔花园小区项目6#、7#、15#楼到2020年1月21日还在施工，工程继续需要技术负责人，负责技术指导，因项目部负责人***在2020年1月21日没有把***工资结清，***提出不来该项目上班。后经***及***父亲委托***又找到***协商，并许诺等工程进度款下来后付清以上所欠工资。后***又答应再来该项目上班。后又因各种因由没有兑现许诺。直到2020年7月31日该项目基本完成，没有支付拖欠***工资8万元和2020年1月22日-2020年7月31日的工资款6万元。 另查明，第三人***于2019年1月左右离开该工地，由其聘请的项目经理***负责工地工作。涉案工程仍在施工中，第三人***未与***解除分包合同，目前双方尚未结清工程款。 上述事实，有各方的当庭陈述及举证的施工合同、分包协议、情况说明、银行流水、借条、工资代发放承诺书、工资表等证据在案予以证实。 一审法院认为，***系农村居民，高吉建筑公司将工程转包给无工程施工资质的自然人***，***又将该工程转包给第三人***，第三人***雇佣***作为涉案工地技术员，尚欠***部分工资未付，根据《保障农民工工资支付条例》第三十六条第一款“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。”的规定，***有权要求被告高吉建筑公司支付工资。***出具说明确认尚欠工资14万元，***要求高吉建筑公司支付工资14万元及利息（自2021年4月1日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）的诉讼请求，一审法院予以支持。***认为其与***存在劳务关系，依据不足，其要求***承担责任，无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。高吉建筑公司支付上述款项后，可基于与***之间的合同进行追偿，***可基于其与***的合同进行追偿。一审法院遂判决：一、高吉建筑公司于判决生效之日起十日内支付给原告***工资14万元及利息（以14万元为基数，自2021年4月1日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费3100元，由高吉建筑公司负担（***已预交，高吉建筑公司在支付款项时一并支付给***）。 本院二审期间，***提交中国建设银行个人活期账户交易明细，以证明其受雇于某某集团有限公司，该公司于2021年9月15日向***发放一个月工资12345元，***作为技术人员的工资标准是一万元左右。经质证，高吉建筑公司认为该证据与本案无关，银行打印的交易明细不能作为个人月收入的参照，说不清是几个月的收入，应当以税务机关出具的证明为准。***对该证据的三性均不予认可，并认为该笔收入不能证明是一个月工资。***未发表质证意见。***提交了以下证据：1.***与***的微信聊天记录截图，证明2019年4月、2020年1月23日，***请求***帮忙安排人员工资，每人每月5000元，也反映出***系***雇佣管理工地，接受***管理。2.***、***、***于2020年7月28日签订的《协议》，证明***一直参与工地管理，***应当向***主张工资。3.2020年9月25日、2020年10月20日***、张某2、***舅舅韩某等人签的两张《结算单》，证明***一直在工地上进行管理，并进行签字确认等事情。经质证，高吉建筑公司对上述证据均没有异议。***对证据1的真实性没有异议，聊天内容“管理人员工资每个人五千元，没法少了”，并不能证明***的工资只发五千，一审中***提交说明明确标明***作为技术人员每月工资为一万，聊天记录只是***和***就相关人员的工资进行了一些商讨，并不能证明***此时仍受***的支配管理；对证据2的真实性没有异议；证据3因无法与原件核对，对其真实性不予认可，且两份结算单与本案无关，并不能证明***仍在工地上进行管理，只是***在处理之前工程上一些工资结算的后续问题。***未发表质证意见。 本院对各方提交的证据认证意见如下：***提交的交易明细与本案无关，故不予采信；***提交的微信聊天记录、《协议》，因***、高吉建筑公司对其真实性均不持异议，本院对该证据真实性予以认可；对***提交的两张《结算单》，因***对该证据真实性不予认可，***未能提供证据原件，故本院不予采信。 ***庭后又提交了***与***的微信聊天记录一张，以证明***在与***微信聊天记录中称“管理人员工资每个人五千元，没法少了”的原因是***与***等人协商的结果，工资10000元，至少每个月先发一半。 本院经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，高吉建筑公司上诉认为一审法院应当将***追加为被告而不应列为第三人，但***作为独立的民事主体，有权依法处分自己的权利，其起诉要求高吉建筑公司、***给付劳务费用，而不要求***在本案中承担责任，系对自身权利的自由处分，一审为了查清案件事实已将***列为第三人，且本案不存在违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情形，故高吉建筑公司的该项上诉主张不能成立。根据《保障农民工工资支付条例》第三十六条第一款的规定，高吉建筑公司将工程发包给***个人，在出现拖欠农民工工资的情况下，高吉建筑公司依法应当承担清偿责任。高吉建筑公司虽非***提供劳务的直接用工主体，但《保障农民工工资支付条例》的立法目的系加强规范农民工工资支付行为，保障农民工按时足额获得工资，高吉建筑公司承担清偿责任后，仍有依法追偿的权利;同时，《保障农民工工资支付条例》自2020年5月1日起施行，施行前后案件的裁判结果出现差异并非类案异判，且不同案件基本案情有差异，当事人的诉讼请求亦不尽相同，本案一审结合***的诉讼请求及《保障农民工工资支付条例》第三十六条第一款的规定判决高吉建筑公司承担给付责任并无不当。 关于工资标准，因***每月上报高吉建筑公司的工资表中载明***工资标准为每月5000元，高吉建筑公司或***在实际工资发放过程中亦是按每月5000元标准已支付给***8个月工资，在此情况下，本院对***要求高吉公司按照每月5000元的工资标准支付工资的诉讼请求予以支持，高吉建筑公司应当支付***工资50000元（18个月×5000元-已付40000元）及利息（自2021年4月1日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）。一审法院以***与***口头约定每月工资10000元、***出具说明确认尚欠工资14万元为由，认定高吉公司应当按照每月10000元工资标准支付工资不当，本院予以纠正。***二审中提交的证据不能达到其证明目的。***如有证据证明其与***约定工资标准为每月10000元，可另行起诉要求***承担责任。 综上，连云港市高吉建筑工程有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销江苏省连云港市海州区人民法院（2021）苏0706民初2802号民事判决； 二、连云港市高吉建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付给***工资50000元及利息（以50000元为基数，自2021年4月1日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）； 三、驳回***其他诉讼请求。 一审案件受理费3100元（***已预交），由连云港市高吉建筑工程有限公司负担2000元，***负担1100元。 二审案件受理费3100元（连云港市高吉建筑工程有限公司已预交），由连云港市高吉建筑工程有限公司负担1100元，***负担2000元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二一年十一月九日 法官助理*** 书记员*** 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。