某某和、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河北省保定市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀06民终3311号

上诉人（原审被告）：**和，男，1964年3月17日出生，汉族，住河北省高碑店市。

上诉人（原审被告）：**，男，1963年1月17日出生，汉族，住河北省高碑店市。

被上诉人（原审原告）：张红飞，男，1988年6月28日出生，汉族，住河北省保定市容城县。

委托诉讼代理人：郭占刚，河北名鼎律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：保定市信达建筑工程有限公司，住所地保定市满城区环城北路东段7区36号。

法定代表人：孙亚辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：崔超，河北满星律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：吴恩涛，男，1967年8月8日出生，汉族，住河北省高碑店市。

被上诉人（原审被告）：朱增华，男，1964年4月25日出生，汉族，住河北省高碑店市。

被上诉人（原审被告）：胡恩平，男，1963年4月2日出生，汉族，住河北省高碑店市。

被上诉人（原审被告）：刘德成，男，1963年6月3日出生，汉族，住河北省高碑店市。

上诉人**和、**因与被上诉人张红飞、保定市信达建筑工程有限公司（以下简称信达公司）、吴恩涛、朱增华、胡恩平、刘德成建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高碑店市人民法院（2020）冀0684民初358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**和、**上诉请求：撤销一审民事判决第二项；核实被上诉人的实际工程量以及欠款的真实性；调查被上诉人母亲因上访被拘的经过以证实上诉人的陈述；上诉费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院判决上诉人给付被上诉人工程款，属认定事实不清，适用法律错误。一审法院依据被上诉人提供的两张报价表就判决上诉人给付被上诉人工程款88974元，与事实不符。上诉人之所以接手新发地一号大厅的烂尾工程，纯粹是职务行为，是受当时高碑店市北城办事处及方家务村领导的委派，出面调停因本案中另几个被告施工不当引起的诸多经济纠纷。调解过程中，诸多债主一致同意只有上诉人接手继续施工他们才不上访或阻拦施工，故上诉人是为了完成领导的任务才不得以而为之，并不存在承包工程一事。施工完结后由我出面代施工者同本案中其他几个被上诉人核出的总价款为1217748元，有当时的施工明细和欠条为证。后因新发地不履行承诺，被上诉人等集体去高碑店市信访局上访，因我无法参与他们的上访行为，应被上诉人母亲及电工冯建军的要求，我在总价款中将二人的工程款剥离出去，让他们用自己的办法去追讨工程款，其间被上诉人的母亲因违法上访两次被拘留。因我无法提供整个被拘留的过程，请法庭核实，当时主持调解的信访局领导王玉波也知晓此事。因此，现上诉人的工程款只剩下887743元，有（2016）冀0684民初774号民事判决书为证，已经不含也没有义务再支付被上诉人的工程款。另，(2019)冀0684民初1511号判决书也能证明被上诉人和冯建军的工程款已与上诉人无关。二、一审法院认定上诉人作为转包人承担给付工程款的责任，与事实不符。被上诉人提供的一号大厅的报价表是我向朱增华、刘德成、吴恩平报备用的，并非我与被上诉人签订的合同。被上诉人是与朱增华、刘德成、吴恩平签定的合同，即使索要工程款也应向合同相对方讨要。

张红飞辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。二审法院应驳回上诉，维持原判。

信达公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人吴恩涛借用保定市信达建筑工程有限公司高碑店分公司（已注销）的名义承包了河北新发地农副产品新发地1号交易大厅工程后，将工程转包或分包给被上诉人朱增华、刘德成、胡恩平等人进行实际施工。吴恩涛在整个工程的施工过程中，除直接从河北新发地农副产品有限公司支取工程款外，将经答辩人信达公司所转的款项也已全部支取，故信达公司在本工程中不拖欠任何单位和个人的工程款。根据合同相对性，被上诉人张红飞主张的工程款应由与其存在合同关系的前手转包人负责清偿。一审法院以答辩人信达公司非案涉工程的发包方，亦未与被上诉人张红飞签订相关合同为由判决驳回了张红飞要求信达公司承担连带责任的诉讼请求，符合客观实际和相关法律规定。二、上诉人**和、**的上诉理由前后矛盾。**和、**上诉称自己是受高碑店市北城办事处及方务村领导的委派调解纠纷，是职务行为而非转包人，又称上诉人的工程款在自己起诉另外几个被上诉人时已经把被上诉人张红飞的工程款剥离出去，即上诉人前面说自己是职务行为，后面又表示自己是实际施工人。若上诉人是职务行为，则上诉人没有独立的诉权，但(2016)冀0684民初774号民事案件正是上诉人**和、**以实际施工人的身份作为原告起诉的被上诉人吴恩涛及信达公司，要求吴恩涛及信达公司给付工程款，法院判决支持了其诉讼请求。如果如**和、**所说当时是职务行为，二人只应收取委派人支付的劳动报酬即工资，而不能索要工程款，(2016)冀0684民初774号民事案件就存在原告主体错误、案件审判及执行错误。综上，一审法院认定答辩人信达公司不承担连带责任事实清楚，适用法律正确，请二审法院查明上诉人的上述理由并依法公正判决。

吴恩涛未作答辩。

朱增华未作答辩。

胡恩平未作答辩。

刘德成未作答辩。

张红飞向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告工程款176,730元；2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2014年3月10日，被告吴恩涛借用保定市信达建筑工程有限公司高碑店分公司名义承包了河北新发地农副产品有限公司发包的新发地1号交易大厅工程。而后，被告吴恩涛将上述工程转包给被告朱增华、刘德成、胡恩平。2014年6月10日，被告刘德成向原告出具新发地1号交易大厅工程量面积清单，确认工程量面积共计11,030㎡，原告已支取工程款114,060元。2014年7月11日，原告（乙方）与被告刘德成（甲方）签订室内粉刷石膏施工合同，约定原告承包新发地1号交易大厅所有室内粉刷石膏腻子工程，每平方米单价18元，付款方式为“进场15-20天付乙方材料费和生活费，第一遍底层找完付乙方60%工程款。腻子完成付乙方35%工程款，竣工验收剩余5%工程款一次性付清”。2014年10月5日，原告与被告胡恩平签订粉刷补充协议，约定因施工难度大，高的三个大房山和四个楼梯间每平米加7元。之后，被告吴恩涛又将新发地1号交易大厅部分工程转包给被告**和、**。2015年4月30日，原告与被告**和签订新发地一号大厅报价表，确认部分零散工程的工程款合计17,000元。2015年5月14日，原告（乙方）与被告**和（甲方）签订粉刷涂料合同，约定原告承包新发地1号交易大厅粉刷涂料工程，每平方米5.8元，付款方式为“进场后甲方付乙方1000元生活费，剩余工程款竣工后一次付清”。同日，原告与被告**和、**签订吊顶合同，约定原告承包新发地1号交易大厅卫生间所有PVC吊顶，承包价格按实际间数计算，每间200元，付款方式为竣工后工程款一次性付清。之后，被告**和、**按照合同约定给付原告生活费1,000元。另查明，上述合同所涉及的工程项目均施工完毕，河北新发地农副产品有限公司作为发包方已按合同约定向被告信达公司付款共计5,177,350元，新发地1号交易大厅已投入使用多年。保定市信达建筑工程有限公司高碑店分公司于2018年6月8日注销。庭审中，原告称拖欠工程款合计176,730元，具体为：室内粉刷石膏工程款201,816元，已支取114,060元，尚欠87,756元；新发地一号大厅报价表所涉工程款17,000元；粉刷涂料工程款63,974元（11,030㎡×5.8元）；吊顶工程款8,000元（200元/间×40间），要求各被告承担连带给付责任。被告信达公司、**和、**对此均不认可。

一审法院认为，对于新发地1号交易大厅的施工建设，河北新发地农副产品有限公司作为发包方已按合同约定向被告信达公司付款，且该项目已投入使用多年，据此，应认定原告在此处的各项施工已经达到了支付工程款的条件。关于室内粉刷石膏工程，根据原告提交的工程量面积清单、室内粉刷石膏施工合同及粉刷补充协议，能够认定尚欠原告工程款87,756元，被告刘德成、朱增华、胡恩平作为该项目的转包人应当承担给付工程款责任，故对原告要求被告刘德成、朱增华、胡恩平给付工程款87,756元的诉讼请求予以支持。关于粉刷涂料、吊顶等工程，根据原告提交的新发地一号大厅报价表、粉刷涂料合同、吊顶合同，能够认定尚欠原告工程款88,974元，被告**和、**作为这些项目的转包人应当承担给付工程款责任，故对原告要求被告**和、**给付工程款88,974元的诉讼请求予以支持。被告吴恩涛借用企业资质承包工程，而后又转包，其行为不符合法律规定，被告吴恩涛作为转包方应对被告刘德成、朱增华、胡恩平、**和、**拖欠原告的工程款承担连带给付责任。被告信达公司非涉案工程发包方，亦未与原告签订相关合同，原告要求被告信达公司承担连带给付责任，于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告刘德成、朱增华、胡恩平于本判决生效之日起十五日内给付原告张红飞工程款87,756元；二、被告**和、**于本判决生效之日起十五日内给付原告张红飞工程款88,974元；三、被告吴恩涛对上述一、二项承担连带给付责任；四、驳回原告张红飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,917元，由刘德成、朱增华、胡恩平负担952元，**和、**负担965元。

二审庭审中，上诉人**和、**提交1、刘德成、胡恩平、朱增华三人于2015年6月3日出具的金额为1217748元的欠条一张（以下称第一张欠条）；刘德成、胡恩平、朱增华、吴恩涛四人于2016年1月16日出具的金额为887743元的欠款证明复印件一张（以下称第二张欠条），证明第一张欠条中的数额包含张红飞的工程款和电工冯建军的工程款，而第二张欠条中的数额已把张红飞和冯建军的欠款从总欠条（第一张欠条）中剥离出去了。因张红飞的母亲和冯建军要去上访，在高碑店市信访局信访干部王一波的见证下，二人的款项从总欠款中分出去。我方在索要工程款时是以第二张欠条的金额为依据，法院也是依据第二张欠条进行了审判并执行完毕。故，我方取得的工程款中不包含张红飞、冯建军的欠款，我方已没有给二人工程款的义务。2、施工费用明细表一份，证明第一张欠条的真实性，同时，该明细表中的第7、8项为张红飞的工程款数额。3、河北省保定市中级人民法院（2016）冀06民终6067号民事判决书一份，证明第二张欠条的真实性。被上诉人张红飞质证称，1、认可第一张欠条的真实性，该欠条可证明刘德成、胡恩平、朱增华与上诉人存在转包合同关系，但不认可上诉人的证明目的；第二张欠条是复印件，对其真实性不认可，对上诉人的证明目的也不认可。2、对施工费用明细表不认可，该证据非新证据，一审时上诉人没有提交。3、认可民事判决书的真实性，但对上诉人的证明目的不予认可。被上诉人信达公司质证称，1、我方对第一张欠条不知情，与我方无关；第二张欠条是复印件，我方不发表质证意见。2、我方对施工费用明细表不知情，不认可。3、对民事判决书的真实性认可，但对上诉人的证明目的不予认可。

二审查明的案件事实与一审认定事实一致。

本院认为，据河北省高碑店市人民法院（2016）冀0684民初774号民事判决书、保定市中级人民法院（2016）冀06民终6067号民事判决书以及双方当事人的陈述可知，二上诉人为新发地1号交易大厅部分施工项目的承包人，且二上诉人已向信达公司、吴恩涛、刘德成诉求了工程款，故二上诉人关于其接手工程系职务行为的主张无事实依据，对该主张，本院不予支持。二上诉人**和、**承包工程后，其应向施工人支付相应的工程价款。一审法院根据被上诉人张红飞提供的粉刷涂料合同、新发地一号大厅报价表、吊顶合同等认定二上诉人应承担给付工程款责任，并无不当。二上诉人虽主张被上诉人张红飞的工程款已剥离出去，但粉刷涂料合同、新发地一号大厅报价表由上诉人**和签署，吊顶合同由上诉人**和、**共同签署，二上诉人作为合同相对方应承担给付责任，且2016年1月16日的欠款证明中并未体现张红飞的工程款未包含在未付工程款中，故对于二上诉人的主张，本院不予支持。

综上所述，**和、**的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2024.35元，由**和、**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　康珍惠

审 判 员　田　苗

审 判 员　肖　雅

二〇二一年八月十八日

法官助理　董　丽

书 记 员　李雪朔