湖南省第六工程有限公司、湖南新安机械化施工工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘01民终3940号

上诉人（原审被告）：湖南省第六工程有限公司，住所地：湖南省长沙市天心区劳动西路296号7楼。

法定代表人：陈光乐，董事长。

委托诉讼代理人：李雨林，湖南越一律师事务所律师。

委托诉讼代理人：巫扬熠，男，1986年6月19日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区，系该公司员工。

上诉人（原审被告）：湖南新安机械化施工工程有限公司，住所地：湖南省长沙市天心区新开铺街道办事处新天村茅家冲组陈安私宅。

法定代表人：陈安，总经理。

委托诉讼代理人：向艳萍，湖南越一律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：湖南科大建设有限公司，住所地：湖南省湘阴县文星镇东茅东路南侧。

法定代表人：李建科，执行董事。

委托诉讼代理人：向上，湖南法税律师事务所律师。

原审原告：湖南科大军银投资集团有限公司，住所地：长沙市开福区德雅路1212佳英综合楼602室。

法定代表人：彭德伟，董事长。

委托诉讼代理人：向上，湖南法税律师事务所律师。

原审被告：袁新春，男，1965年10月11日出生，汉族，住湖南省。

上诉人湖南省第六工程有限公司（以下简称省六公司）与上诉人湖南新安机械化施工工程有限公司（以下简称新安公司）与被上诉人湖南科大建设有限公司（以下简称科大公司）及原审原告湖南科大军银投资集团有限公司（以下简称科大投资公司）、原审被告袁新春因建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院（2020）湘0124民初5288号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

省六公司上诉请求：一、请求撤销一审判决第一项，并依法改判由省六公司、新安公司返还科大公司履约保证金25万元，依法撤销一审判决第三项；二、本案的诉讼费用由科大公司承担。事实与理由：一、案件诉争的由来。2017年1月23日省六公司授权代表袁新春与科大公司就其总包的长沙卫生职业学院湘江新区新校区一期工程项目签订涉案的《桩基础工程专业分包协议》。合同约定由科大公司进行项目桩基工程施工，并约定了工程施工范围、工程价款、工程款结算、履约保证金、违约责任等内容。后因科大公司中途退场，导致合同未继续履行。双方就工程款结算、履约保证金退还无法达成一致意见，遂引发本案诉争。2018年3月22日科大公司和科大投资公司向一审法院提起第一次诉讼，在庭审结束后，科大公司于2018年7月3日撤诉。科大公司与科大投资公司于2020年7月10日向一审法院提起第二次诉讼即本案；二、一审判决部分事实认定不清，部分事实认定错误。1.涉案合同是因科大建公司中途退场拒不继续施工导致合同终止履行，系科大公司违约。一审判决未认定科大公司的违约行为属于认定事实不清。科大公司于2017年1月21日开始进入项目现场施工直到2017年3月31日(科大建设公司提交的第8份证据《施工记录》可以佐证)。后因项目施工情况发生变更，双方协商一致项目用桩由D500变更为D600。并且科大公司对D600型号的桩进行了试桩。后因科大公司无法采购所需材料设备而自动退场。2017年7月17日省六公司委托新安公司向科大投资公司邮寄《进场施工通知书》，要求科大公司进行施工，但科大公司拒不进场施工。导致原合同无法继续履行，2017年9月1日省六公司为减少损失引入第三方进场施工。因此，本案所涉合同系因科大公司自身原因无法继续履行合同，科大公司存在违约行为，应承担违约责任。2.基于科大公司违约行为，工程款应当按照已完成工程量的80%支付，履约保证金应当按50%退还。根据合同约定“乙方因其他原因中途退场，甲方有权终止协议，已完成工程量经验收合格的，按协议单价的80%结算，履约保证金按交纳金额的50%退还(不计利息)”。因此，一审判决要求省六公司按科大公司已实际完成工程款173483.93元全额支付，要求省六公司全额退还50万元履约保证金属于事实认定错误。3.涉案合同明确了不计息退还，一审判决省六公司向科大公司按月利率1%标准从2017年1月26日开始支付履约保证金利息，不符合合同约定。合同第4.7条约定，履约保证金50万元，由乙方在正式开工前三日以现金通过银行转账方式向甲方缴纳，待乙方无违约情形且桩基础工程完工验收合格后7日内一次性无息退还。因此，合同约定的履约保证金退还是按照无息退还。4.即便认定科大公司不存在违约行为，省六公司退还的履约保证金50万元也不应当计算利息。即便按一审判决的认定，双方都不存在违约行为，根据双方签订的合同约定，履约保证金也应当无息退还。综上所述，请求法院依法撤销一审判决，依法改判。

针对省六公司的上诉，科大公司辩称：一、科大公司并没有违约行为。涉案合同是因为省六公司违约将涉案工程另行承包给湖南格塘建筑工程有限公司施工所导致，是省六公司故意不让科大建设公司继续按合同施工；二、如省六公司愿意将涉案工程继续交予科大公司施工，则双方会按《桩基础工程专业分包协议》13.3的约定“此协议为甲乙双方于正式合同签订前协商的初步成果。双方同意待正式合同签订后(协商条款不变)，以正式合同作为双方履约的依据，本协议自动失效”签订正式合同。正是由于在科大公司完成试桩任务后，省六公司违约不愿意将该涉案工程交科大公司完成，因此双方没有再签订正式合同；三、省六公司至今未支付任何工程款，已经构成违约，应当依约支付违约金；四、一审判决基于综合考虑合同的履行情况和当事人的实际损失，确认50万元的履约保证金按月利率1%的标准支付利息符合公平原则。虽然一审判决已经确认的工程款只有173483.93元，但科大公司的前期试桩行为是基于整个涉案工程建设所进行，试桩行为所花费的成本和代价远远高于普通的桩基施工。而且由于科大公司试桩后，根据实际情况提出了将D500预制管桩变更为D600预制管桩的试桩结论且得到了省六公司、设计方和业主方的一致认可。省六公司在得到了科大公司的试桩成果后，将涉案工程另行承包给了湖南格塘建筑工程有限公司，更改了涉案工程的承包价格，并由此获得了更大的利益。而科大公司付出了前期试桩的巨大工作量，在获得试桩成果后又未取得后期实际施工权利所造成的损失远远超过该50万元的利息约定，因此一审判决符合公平原则。

针对省六公司的上诉，科大投资公司与科大公司意见一致。

针对省六公司的上诉，新安公司述称：对省六公司的上诉意见予以认可。

针对省六公司的上诉，袁新春并未发表意见。

新安公司上诉请求：一、请求撤销一审民事判决，并依法改判新安公司不承担履约保证金50万元及利息的退还责任；二、本案的诉讼费用及一审诉讼费用由科大公司承担。事实与理由：一、案件诉争的由来。省六公司系长沙卫生职业学院湘江新区新校区一期工程项目总承包，新安公司系职业学院项目土方施工单位，2017年1月23日科大公司与省六公司授权代表袁新春签订《桩基础工程专业分包协议》，承包职业学院项目桩基础工程，该协议约定科大公司需向省六公司支付履约保证金50万元。因职业学院项目刚启动，项目公司的有关注册成立手续未完成，科大公司的履约保证金无法汇入项目公司，考虑到新安公司已经与省六公司签订了正式的土方施工合同，具有法律约束力，所以科大投资公司向新安公司汇入50万元，委托新安公司代为交付履约保证金，新安公司向科大投资公司承诺如桩基施工项目出现变故，导致科大建设无法承接的，新安公司负责退款。其后新安公司已经将该50万通过抵扣省六公司欠付工程款的方式交付给省六公司，省六公司对交付予以认可。后因科大公司违约中途退场，导致已签订分包协议未继续履行。科大公司与省六公司就工程款结算、履约保证金退还无法达成一致意见，遂引发本案诉争；二、一审判决部分事实认定不清，部分事实认定错误。1.科大公司已经承接桩基工程施工，且实际履行，不应认定科大公司无法承接项目，新安公司应承担退款责任。承诺书出具当日科大公司与省六公司授权代表袁新春已经签订《桩基础工程专业分包协议》，承接桩基础工程，合同签订后科大公司进入职业学院项目就桩基础工程进行实际履约，该事实表明科大公司已经承接项目。至于科大公司承接项目后与省六公司为何终止承包关系，均不影响科大公司已经承包项目的事实成立，正是因为承包成立，才会出现终止。一审法院将新安公司的承诺的条件“无法承接”扩大解释等同于“无法履行”事实认定错误，首先“无法承接”与“无法履行”在文字意思上是两个不同的意思，不应混同。其次，新安公司不是科大公司与省六公司承包协议的合同相对方，无法控制且无法预期合同后续履行情况，其也未在该承包合同中受益，不可能承诺对合同无法履行的结果担责，其作为履约保证金的转交一方，最大的义务是如实上交履约保证金，至于退还保证金的条件，根据承诺书出具当时的预期“无法承接”应指科大公司自始未能承接项目，将“无法承接”解释为“无法履行”显然属于扩大解释，与新安公司真实意思相悖。2.新安公司不是债的加入。债的加入要求原债已经合法有效存在，本案中退还保证金之债在新安公司签署承诺书时不存在，因科大公司与省六公司的合同在收到履约保证金前未生效，且省六公司的履约保证金退还之债在收到履约保证金前不存在，省六公司在收到履约保证金后合同退还条件未达成前，也与科大公司不存在保证金退还之债，对不存在的债务，新安公司承诺在前，省六公司的退还保证金之债在后，如何加入。另债的加入方享有债务人对债权人的抗辩权，新安公司并未享有。3.本案是建设工程施工合同纠纷，新安公司不是合同相对方，不应作为一审被告参加诉讼及承担责任。综上所述，请求法院依法撤销一审判决，依法改判。

针对新安公司的上诉，科大公司辩称：科大公司没有承接涉案项目，因此新安公司应当退还履约保证金，新安公司至今未提供该50万元抵偿省六公司工程款的证据，所以其应当承担退还50万元保证金的义务。

针对新安公司的上诉，省六公司述称：科大公司向新安公司支付的50万元保证金，已转变为省六公司与科大公司的桩基施工合同保证金，根据合同相对性以及双方在合同中的约定，该笔保证金的退还条件应当依照省六公司与科大公司双方的合同严格执行，因此一审判决对该笔保证金性质的定性明显违反涉案合同所依据的分包协议，与客观事实和一审判决认定的事实明显相悖，新安公司就该笔保证金向科大公司作出的任何承诺与省六公司不存在任何关联，省六公司也未授权新安公司就该笔保证金的退还作出任何承诺。

针对新安公司的上诉，科大投资公司与科大公司意见一致。

针对新安公司的上诉，袁新春并未发表意见。

科大公司、科大投资公司共同向一审法院提出起诉请求：一、判决省六公司、新安公司、袁新春共同退还科大公司、科大投资公司履约保证金50万元，并按年利率24%的标准从2017年1月23日起向科大公司、科大投资公司支付利息至付清之日止，暂计算至2020年6月23日止为35万元；二、判决省六公司、新安公司、袁新春共同支付科大公司、科大投资公司前期桩基工程款等各项费用（具体见结算清单）共计95.374万元，并按中国人民银行同期贷款利率的2倍从2017年4月10日起向科大公司、科大投资公司支付违约金至付清之日止，暂计算至2020年6月23日止为25万元；三、判决省六公司、新安公司、袁新春共同支付科大公司、科大投资公司预期利润50万元；四、判决省六公司、新安公司、袁新春承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2017年1月23日，省六公司长沙卫生职业学院湘江新区新校区一期工程项目经理部（发包方、甲方）与科大公司（承包方、乙方）签订《桩基础工程专业分包协议》，协议对工程概况、协议价款、工期与进度、结算及付款方式、质量要求、材料设备、安全事项、文明施工双方权利义务、质量保证金、违约责任、争议解决方式均进行了相关约定，其中部分协议内容如下：工程名称为长沙卫生职业学院湘江新区新校区一期工程项目预应力管桩工程，承包范围为长沙卫生职业学院湘江新区新校区一期工程项目桩基础施工，具体以建设单位提供的加盖好施工图审查专用章的设计施工图纸内容为准，工程实施过程中甲方有权根据具体施工情况对乙方承包范围作出相应调整，乙方应无条件接受，承包方式为固定综合单价包干（225元/m），该综合单价已包含为完成该项目施工内容的所有人工、材料、机械、承包方式中所涉及的所有工作及管理费、利润、增值税（增值税材料部分17%）及税务要求缴纳的各项税费、规费及措施费用等；根据设计图纸，桩基础的预计工程量为预应力混凝土管桩（PHC500-125AB），总桩数暂定3536根，总桩长约30000米；本协议第一种计量方式为本工程结算工程量甲方以单桩现场确认的实际有效桩长（设计桩项标高至实际打桩完毕后的桩底标高）累计总和计算，第二种计量方式为双方签字确认的管桩进场总数量减去每根切桩数量总和，最终计量方式以上述两种计量方式中工程数量较少的一方的工程数量作为最终结算工程量，甲方现场计量确认负责人为袁新春；履约保证金为500000元，正式开工前3日内，乙方以现金保证金形式，通过银行转账方式向甲方交纳履约保证金；甲方对本工程中所用材料设备品牌、型号、规格的具体要求为建华、湘江、三和、恒瑞、东方管桩厂生产的预应力混凝土管桩，预应力混凝土管桩必须符合设计图纸及规范要求；甲方委派袁新春为现场管理代表，负责工程施工期间的质量、进度、现场安全文明的监督管理，处理有关检查、验收和签证等工作材料进场，以袁新春的签字为准，其他人的签字均视为无效；若乙方不能按协议约定完成所有的施工任务（含质量、安全、进度、文明施工等），经双方协调后仍不能达到甲方要求，或乙方其他原因中途退场，甲方有权终止协议，已完工程量经验收合格的，按协议单价的80%结算，履约保证金按交纳金额的50%退还（不计利息）；若甲方未按本协议约定及时支付工程款，则应按照中国人民银行同期贷款利率的标准，按欠付工程款计算，向乙方偿付逾期付款违约金；按本协议规定应该偿付的违约金、赔偿金、保管保养费和各种经济损失，应当在明确责任后十天内付清，否则应支付违约金，违约金的计算标准应比照中国人民银行同期贷款利率2倍，累计限额不超过协议总金额的15%；此协议为甲乙双方于正式合同签订前协商的初步成果，双方同意待正式合同签订后（协商条款不变），以正式合同作为双方履约的依据，本协议自动失效。同日，科大公司向科大投资公司出具委托付款函，委托其支付上述履约保证金500000元至新安公司账户。新安公司亦于同日向科大投资公司出具承诺书，承诺书载明：“贵公司所属子公司湖南科大建设有限公司拟承接长沙卫生职业技术学院新校址建设的桩基施工工程，因该项目刚刚启动，总包方湖南省第六工程建设有限公司还未完善该项目公司的有关注册成立手续，湖南科大建设有限公司承诺的履约保证金无法汇入。考虑到我公司已先期与总包方签订了土方施工合同，具有法律约束力，所以，湖南科大军银投资集团有限公司向我公司转入五十万元，并委托我公司代行向湖南省第六工程建设有限公司总包的长沙宁乡县长沙卫生职业技术学院新校区建设项目部实际负责人支付桩基础施工承包履约保证金五十万元…如果该桩基施工项目出现变故，使得湖南科大军银投资集团有限公司所属子公司湖南科大建设有限公司无法承接该项目，则由我公司负责退还履约保证金五十万元，并承担此笔伍拾万元资金的利息，利息标准为月息1%，如诺我方不退还，由我公司承担违约责任并支付违约金每天2‰的利息”。2017年1月26日，科大投资公司向新安公司账户转入500000元，就该款项，省六公司与新安公司均确认该款项已用于抵偿省六公司欠付新安公司的工程款500000元。合同签订后，科大公司进场进行试桩。2017年1月21日-2月19日，科大公司采用合同约定的预制管桩（D500）进行试桩，试桩后发现无法采用该种型号的管桩，双方协商后遂将该设备材料的型号变更至D600。

2017年3月9日，科大公司出具《桩基工程报价单》，表示施工设备为DF80（筒式柴油锤桩基1台）、进出场安装拆卸，材料为预应力管桩600×130×AB，生产厂家为建华，设备进出场费、人员误工费共计柒万元（仅限试桩、打完设备调离），成桩综合单价400/m（工程量按实际计算）。2017年3月29日-3月31日，科大公司采用预制管桩（D600）进行试桩。后形成《E.1单位工程工程量清单与造价表》，表上列明：预制钢筋混凝土管桩600（1项）建安费用为70000元，预制钢筋混凝土管桩500（221.4m，综合单价225元/m）建安费用49815元，大型机械设备进出场及安拆建安费用为53668.93元，以上合计173483.93元。袁新春在该表下方签字确认。2017年7月14日，新安公司受省六公司委托向科大投资公司寄发《进场施工通知书》，要求其在收到函件之日起三日内按照要求提供PHC600AB型号管桩进场施工。经邮件信息查询，该邮件已于2017年7月17日签收。另查，湖南省第六工程有限公司长沙卫生职业学院湘江新区新校区一期及附属医院一期项目经理部（承包方、甲方）与湖南格塘建筑工程有限公司（分包人、乙方）于2017年11月6日签订《预应力砼管桩基础工程专业分包合同》（其中，湖南格塘建筑工程有限公司合同落款日期为2017年9月1日），合同对工期约定为：本工程工期为130个日历天，开工日期为2017年6月20日，竣工日期为2017年10月30日，如若因为实际情况需要更改进场日期，甲方应提前7日书面通知乙方。再查，湖南科大军银投资有限公司于2017年2月24日将其名称变更为湖南科大军银投资集团有限公司。

一审法院认为：科大公司与省六公司长沙卫生职业学院湘江新区新校区一期工程项目经理部签订的《桩基础工程专业分包协议》系双方当事人的真实意思表示，其不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应按照合同约定履行各自的义务。因该项目部系省六公司在项目施工过程中下设的内部机构，故该合同实际权利义务应由省六公司享有和承担。现涉案工程已由省六公司交由案外人湖南格塘建筑工程有限公司进行施工，且省六公司庭审中陈述涉案项目工程已经竣工，故对于科大公司、省六公司而言，双方之前成立的建设工程分包合同关系已无继续履行的可能，究其原因，逐层分析如下：科大公司在合同签订后按照约定进场试桩，试桩后发现合同约定的材料设备（管桩D500）无法满足现场需要，经双方协商一致后将其型号进行变更（管桩D600），该变更系在不可归责于双方当事人的情形出现时所作出的一致变更，而在变更后，科大公司虽作为材料设备的采购一方，但其在合同签订时对于材料设备所做的采购预期均是针对管桩D500而言的，故对于省六公司所辩称的系因科大公司未能采购所需材料设备而致合同无法继续履行的意见，一审法院不予采纳。同时，省六公司虽与湖南格塘建筑工程有限公司就涉案工程另行签订《预应力砼管桩基础工程专业分包合同》，但从科大公司所陈述的最终退场时间2017年7月10日可知，二者订约时科大公司已经退场，虽科大公司表示湖南格塘建筑工程有限公司已于2017年6月20日开始施工，但未有其他诸如开工通知、建设工程施工许可证等证据予以佐证，故对于科大公司主张的系因省六公司另行将涉案工程项目发包给他人而致合同无法继续履行的意见，一审法院亦不予采纳。关于履约保证金，因科大公司为承包涉案工程项目委托科大投资公司支付履约保证金500000元至新安公司处，新安公司收取该履约保证金系用于抵偿六公司所欠付的工程款，该抵偿行为已由省六公司确认，故省六公司已实际收取该笔履约保证金。现合同无法继续履行，该款项应予返还，同时因科大公司的前期试桩等建设行为均是基于整个涉案工程建设所进行，一审法院综合考虑合同的履行情况、当事人的实际损失等因素，酌定从2017年1月26日（履约保证金交纳之日）起按照月利率1%的标准由省六公司支付利息。

同时，对于新安公司向科大投资公司所出具的承诺书，从其承诺内容来看，新安公司知晓科大投资公司系基于科大公司的委托而通过其向省六公司支付履约保证金并作出了退还履约保证金的承诺，该承诺为新安公司所做出的债的加入行为，与省六公司构成并存的债务承担。从该承诺退还的条件上来看，其退还条件为科大公司无法承接涉案项目，现科大公司与省六公司之间的建设工程分包合同关系已无法继续履行，从结果上而言，科大公司确无法承接涉案项目，从退还对象上来看，该承诺书是由新安公司向科大投资公司出具，但因新安公司对科大公司与科大投资公司的委托付款关系明知，故其退还对象实为科大公司。因新安公司表示愿意承担该笔履约保证金的利息（标准为月利率1%）及不退还时的违约责任（标准为日利率2‰），一审法院综合考虑合同的履行情况、当事人的实际损失等因素，酌定从2017年1月26日（履约保证金交纳之日）起按照月利率1%的标准由新安公司承担违约责任。关于桩基工程款，因双方已形成《E.1单位工程工程量清单与造价表》，确认科大公司已完成部分工程造价为173483.93元，故一审法院支持由省六公司支付科大公司工程款173483.93元。对于科大公司主张的工程款953740元，经一审法院询问，其表示该款项是根据其单方制作的工程造价明细所确定，系“不要我们做了所提出的一个整个退场的补偿”，对于该工程款数额，因未经双方确认且没有证据证明系实际产生的工程款，故一审法院不予支持。关于利息支付，因《E.1单位工程工程量清单与造价表》上没有落款时间，考虑科大公司进行试桩（含D500、D600）的时间段为2017年1月21日-2月19日、2017年3月29日-3月31日，以及其在庭审中陈述该造价表“是袁新春签字给我们的，不是我们提供给他的，是2017.4、5月份，是试桩后确认改为600号管桩后袁新春出具的”，一审法院支持从2017年6月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，从2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。对于科大公司主张按照中国人民银行同期贷款利率的2倍计算利息，因双方所签订的合同中已约定对于欠付工程款按照中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款违约金，而其所主张的2倍计息则是对于违约金等经济损失未在相应履行期限内支付时应另行支付违约金的计算标准，故一审法院对其主张不予支持。关于预期利润，因涉案工程能否按期完成，是否能实现盈利等现均无法确定，科大建设公司亦对其可得利益损失未提供充分证据证明，故一审法院对其该项主张不予支持。此外，对于袁新春而言，其在涉案合同上的签字行为及后续结算行为系职务行为，故对科大公司要求其承担上述支付义务的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，遂判决：一、省六公司、新安公司于本判决生效之日起五日内退还科大公司履约保证金500000元并按照月利率1%的标准支付从2017年1月26日至履约保证金实际退还完毕之日止的利息；二、省六公司于本判决生效之日起五日内支付科大公司工程款173483.93元；三、省六公司于本判决生效之日起五日内支付科大公司工程价款利息（以工程价款173483.93元为基数，从2017年6月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至实际履行完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务或其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回科大公司、科大投资公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费27230元，由科大公司、科大投资公司负担24000元，省六公司、新安公司负担3230元。

二审审理过程中，各方当事人均未向本院提交新的证据。

本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为：科大公司与省六公司授权代表袁新春签订的《桩基础工程专业分包协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，双方均应按约履行合同义务。双方虽未签订《桩基础工程专业分包协议》第13.3条约定的正式合同，但根据本案现有证据，《桩基础工程专业分包协议》系双方实际履行的协议，现涉案工程已由省六公司交由案外人湖南格塘建筑工程有限公司进行施工，并已竣工，《桩基础工程专业分包协议》已无继续履行完毕的可能。对于协议无法继续履行的原因，省六公司主张系因科大公司拒绝进场施工的违约行为导致合同无法继续履行，而科大公司则认为是省六公司将涉案工程另行交付给湖南格塘建筑工程有限公司施工，导致科大公司无法施工所致。对此本院认为，根据本案现有证据可知，科大公司确已按约定进场试桩，因协议约定的管桩设备材料型号不能满足施工需要，双方变更管桩设备材料，施工过程中科大公司一直在与省六公司进行协商，并积极购买施工材料，但未能如愿购得协议约定厂家生产的管桩材料，科大公司虽是协议约定的管桩材料采购方，但材料变更属于合同履行重大事项，在双方并无明确变更约定的情况下，省六公司应当承担一定程度的容忍义务，省六公司后虽与湖南格塘建筑工程有限公司签订合同，并由该公司完成后续施工，但本案不宜认定科大公司违约。省六公司应根据《E.1单位工程工程量清单与造价表》向科大公司全额支付已完工部分工程款173483.93元，一审判决认定的利息计算标准和数额并无不当，本院予以维持。

关于退还履约保证金的问题。科大公司委托科大投资公司支付履约保证金500000元给新安公司，新安公司将该履约保证金用于抵偿省六公司所欠付的工程款，该抵偿行为已由省六公司确认，故省六公司已实际收取该笔履约保证金。现合同无法继续履行，省六公司应将该笔款项返还给科大公司，一审判决酌定从2017年1月26日（履约保证金交纳之日）起按照月利率1%的标准由省六公司支付利息，并无不当，本院予以维持。新安公司出具的《承诺函》中明确了新安公司向科大公司退还保证金并支付利息的情形，但本院认为，本案中，省六公司已实际收取新安公司支付的履约保证金，科大公司实际已经部分履行了涉案合同，省六公司也予以了接受和认可，不属于新安公司承诺书中所载明的科大公司无法承接涉案项目的情形，不能苛求新安公司在《桩基础工程专业分包协议》不能履行完毕的任何情形下都承担返还履约保证金的义务，一审判决新安公司向科大公司退还履约保证金，处理不当，本院予以纠正。

综上，湖南省第六工程有限公司的上诉请求不能成立、湖南新安机械化施工工程有限公司的上诉理由部分成立。一审判决认定事实清楚，但处理不当，本院予以部分纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持湖南省宁乡市人民法院（2020）湘0124民初5288号民事判决第二项、第三项；

二、撤销湖南省宁乡市人民法院（2020）湘0124民初5288号民事判决第一项、第四项；

三、湖南省第六工程有限公司于本判决生效之日起五日内退还湖南科大建设有限公司履约保证金500000元，并按月利率1%的标准支付从2017年1月26日至履约保证金实际退还完毕之日止的利息；

四、驳回湖南科大建设有限公司、湖南科大军银投资集团有限公司的其他诉讼请求

如果未按上述期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费27230元，由湖南科大建设有限公司、湖南科大军银投资集团有限公司负担24000元，由湖南省第六工程有限公司负担3230元。本案二审案件受理费10535元，由湖南科大建设有限公司、湖南科大军银投资集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　何豪杰

审 判 员　易伟玲

审 判 员　刘　刚

二〇二一年九月一日

法官助理　冷子剑

书 记 员　毛　韧

附法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。