陕西建工第十四建设有限公司、***等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

陕西省铜川市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)陕02民终354号

上诉人（原审原告）：***，男，1976年7月10日生，汉族，住陕西省铜川市印台区。

委托诉讼代理人：孙峰，铜川市王益区王益法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：铜川市永润建筑工程有限公司。住所地：陕西省铜川市印台区。

统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX9597。

法定代表人：尚勇，系该公司经理。

委托诉讼代理人：张玉霞，陕西兰天律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陕西建工第十四建设有限公司。住所地：陕西省铜川市新区。

统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX3502。

法定代表人：韩建伟，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：党磊，男，1987年10月22日生，汉族，住陕西省，系该公司项目负责人。

上诉人***、铜川市永润建筑工程有限公司（简称永润公司）因与被上诉人陕西建工第十四建设有限公司（简称陕建工第十四公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服铜川市印台区人民法院2022年6月30日作出(2022)陕0203民初51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人孙峰、上诉人永润公司的委托诉讼代理人张玉霞

、被上诉人陕建工第十四公司的委托诉讼代理人党磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：改判上诉人无责，被上诉人永润公司支付上诉人67888.4元及鉴定费3850元，陕建工第十四公司承担共同赔偿责任。事实与理由：一审认定上诉人工作中未注意周边环境安全，应承担10%的责任无事实和法律依据。***干活的工地为封闭式工地，工地管理权在于陕建工第十四公司，该公司对工地管理，同样该公司应尽到安全保障义务，上诉人在干活过程中被挖掘机掉落的石头砸伤，上诉人在此次事故中无过错。上诉人单方鉴定未被采纳，但是这份鉴定是此案正常程序的必要花费，由上诉人自行承担鉴定费无依据。

铜川市永润建筑工程有限公司辩称：不同意***的上诉意见，应驳回***的起诉。陕西省高级人民法院2020年12月18日给各级法院下发的《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》(陕高法【2020】118号)第22条、《工伤保险条例》第十七条第二款的规定，应当告知当事人进行工伤认定。当事人不同意申请工伤认定，人民法院可以裁定驳回起诉。当事人申请工伤认定超过法定期限而无法进行工伤认定，劳动者以普通人身损害赔偿案件向用人单位提出赔偿请求的，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定，人民法院不予支持。”》第十七条第二款的规定，应当告知当事人进行工伤认定。当事人不同意申请工伤认定，人民法院可以裁定驳回起诉。当事人申请工伤认定超过法定期限而无法进行工伤认定，劳动者以普通人身损害赔偿案件向用人单位提算，二审不能增加诉讼请求。

陕西建工第十四建设有限公司答辩意见：同一审的答辩意见。不同意***的上诉请求，我公司与***之间无合同关系，***受雇于永润公司，***称我公司向其发工资，我公司只是将代发的工程款代发给***。我公司将劳务分包给有资质的永润公司，我公司无过错。应驳回***对我公司的诉求。铜川市永润建筑工程有限公司上诉请求:撤销一审判决驳回***的起诉或发回重审。事实与理由：一、一审判决以上诉人与被上诉人之间是劳务关系、被上诉人可以在劳动争议法律关系和提供劳务者受害责任纠纷之间选择主张权利为由按照提供劳务者责任纠纷判决上诉人赔偿被上诉人损失程序和实体均严重违法。（一）上诉人与被上诉人之间是劳动关系，不是劳务关系。本案中上诉人的各项规章制度都适用于被上诉人，被上诉人服从上诉人劳动管理，上诉人按照出勤天数每天支付150元工资，上诉人与被上诉人之间符合劳动关系的特点，并且双方签订有书面劳动合同。（二）被上诉人只能按照劳动争议主张权利，不能直接向人民法院起诉，一审判决认为被上诉人可以在劳动争议法律关系和提供劳务者受害责任纠纷之间选择主张权利没有法律依据。《民法典》第一千一百九十二条调整解决的是个人之间的劳务纠纷。本案上诉人是依法登记的具备用工主体资格的有限责任公司。所以，一审判决依据《民法典》第一千一百九十二条规定及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关规定判决上诉人赔偿被上诉人损失，明显适用法律错误。被上诉人只能按照《工伤保险条例》申请认定工伤。如果被上诉人认定为工伤，申请劳动能力鉴定委员会进行鉴定，劳动能力鉴定后，向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁结果不服，才能向人民法院起诉案件，人民法院应当告知被上诉人按照《工伤保险条例》的规定处理，驳回起诉。二、一审判决认定事实不清、错误。（一）事故经过原因是准确划分责任的基础前提，但是本案一审判决没有调查事故发生的经过，看不出被上诉人为什么被砸伤。（二）一审判决认定被上诉人被挖掘机“掉落”的石头砸伤与事实不符、错误。本案事故发生的原因是挖掘机正在作业，向挖好的化粪池扔石头，被上诉人违反操作程序，不仅听从其姐夫孙某某的安排跳入挖好的化粪池坑，而且还站在挖掘机作业范围内石头下落的范围内，导致被挖掘机扔的石头砸伤。所以，砸伤被上诉人的石头不是挖掘机掉落的石头，而是挖掘机作业扔向化粪池坑的石头，一审判决认定被上诉人被挖掘机掉落的石头砸伤与事实不符。（三）一审判决认定被上诉人花去医疗费199825.91元与事实不符。三、退一步讲，即使按照提供劳务者责任纠纷处理，也应当判决驳回被上诉人诉讼请求，一审判决上诉人赔偿被上诉人损失369996元、承担案件受理费7000元错误。（一）被上诉人明知挖掘机正在作业向坑中扔石头，站在坑中非常危险，仍然在其姐夫孙某某的指挥下站在坑中，而且站在石头下落的范围内，以致于被挖掘机扔的石头砸伤。所以，本案被上诉人及其姐夫孙某某在本案中具有重大过错，应当承担事故的主要责任，上诉人已经支付被上诉人241000元，不应再承担赔偿责任，人民法院应当驳回被上诉人诉讼请求，并由被上诉人承担本案全部案件受理费。（二）一审判决认定被上诉人的损失错误。1、伤残赔偿金和被扶养人生活费应当按照农村居民的标准计算，被上诉人按照城镇居民标准计算没有事实和法律依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：于审解释自2022年5月1日起施行。施行后发生的侵权行为引起的人身损害赔偿案件适用本解释。”本案发生于2021年XX月XX日，应当适用2020年12月23日修改颁布施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。该解释第十五条规定：“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算。”第十七条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。改颁布施2022年5月1日之前，陕西省XX镇居民标准计算，不再有城镇与农村差别，其他案件仍然存在城乡差别。本案被上诉人及其被扶养人均为农民。所以，伤残赔偿金及被扶养人生活费均应按照农村居民的标准计算，一审判决按照城镇居民标准计算没有事实和法律依据，违反法律规定。2、按照陕西省私营单位建筑业就业人员年平均工资认定误工费错误。2020年12月23日修订施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。解释》第七条规定：：计算。受害人无固定收定收入，日工资150元，按照出勤天数计发工资，而且有考勤表证实被上诉人的出勤天数证实其平均工资。误工费应当按照其上班期间平均工资计算误工费，一审判决按照陕西省私营单位建筑业就业人员年平均工资认定误工费错误。（三）按照上诉人赔偿被上诉人369996元的一审判决结果，一审判决上诉人负担案件受理费7000元错误。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“……部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”被上诉人立案要求上诉人赔偿其损失938618.2元，第二次庭审被上诉人将诉讼请求当庭变更为697381.88元，一审判决赔偿369996元，本案应收案件受理费10774元，案件受理费应当按照支持和驳回诉讼请求的比例确定双方各自负担金额，按照一审判决上诉人负担7000元、被上诉人负担3774元违反上述规定。综上所述，请依法撤销一审判决，依法裁定驳回起诉或发回重审。***辩称，不同意永润公司的上诉请求。***2021年XX月XX日受伤，2022年1月14日起诉，经过两次开庭审理均是按照原告的诉请来审理，并未告知原告按照工伤处理。不适用永润公司答辩的规定。关于***承担10%的责任，该认定不合理不合法，请求全额赔付。陕建工第十四公司未尽到安全保障义务应承担连带责任。陕西建工第十四建设有限公司答辩意见:劳务分包给永润公司，分包也有安全管理协议，包括安全交底和技术交底，我公司已尽到安全监管义务。

***向一审法院起诉请求：1、请求判令二被告共同赔偿原告各项损失合计938618.2元，庭审中变更诉讼请求为697381.88元：医疗费200000元（被告已支付，未计入诉请）、误工费150元×379天=56850元、护理费100元×120天=12000元、住院伙食补助费71天×30元=2130元、营养费30元×120天=3600元、二次手术费12000元、伤残赔偿金40713元×20年×41%=333846.6元、赡养费10161.44元（其母姚瑞阳24784元/年×5年×41%÷5人）、抚养费35565.04元（其子任某甲24784元×6年×41%÷2人=30484.32元；其女任某乙24784元×1年×41%÷2=5080.72元）、继续护理费用20年×24784元×41%=203228.80元、精神抚慰金20000元、两次鉴定费8000元；2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实如下：2021年2月17日，原告***与被告永润建筑公司签订《铜川市建筑行业农民工劳动合同书》，约定合同期限为2021年2月18日至2022年2月18日、乙方（原告）工种为普工、工作地点为铜川市印台区XX沟基础设施和厂房改造项目一期。2021年XX月XX日，原告在工地干活时被挖掘机掉落的石头砸伤,先后被送往铜川市妇幼保健院、铜川市人民医院急诊救治，又到西安凤城医院住院治疗46天，西安红会医院住院治疗18天、7天，共计住院治疗71天，花费医疗费199825.91元。另查明，原告***在诉前单方委托陕西蓝图司法鉴定中心出具的陕蓝司法鉴定中心（2022）临鉴字第TC2号意见书中存在多处笔误，且其依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》评定原告伤残等级、劳动能力，不符合相关法律规定，经庭审释明后，原告于2022年2月16日对其伤残等级、三期及后续治疗费申请重新鉴定。经法院组织双方质证后对外委托，陕西中金司法鉴定中心于2022年4月20日作出陕中金司鉴中心（2022）临鉴字第406号司法鉴定意见书，结论为根据《人体损伤致残程度分级》标准，原告此次外伤后右侧肩胛骨粉粹性骨折、右侧肱骨远段及尺骨近段粉粹性骨折、右上肢皮肤撕脱伤伴血管神经肌腱损伤、右侧正中神经、尺神经、桡神经损伤致右肘关节、右腕关节功能均丧失75%以上为7级伤残；右侧第2-7肋骨骨折为10级伤残；后续治疗费约需12000元；误工期为定残前一日；护理期为120日；营养期为120日。原告***父母共养育子女5人，父亲已故，母亲姚端阳出生日期为1948年6月12日；原告***与妻子刘平梅养育一儿一女，儿子任某甲（2009年XX月XX日出生）、女儿任某乙（2004年XX月XX日出生）。还查明，被告陕建工第十四公司为总承包公司，与被告永润建筑公司为劳务分包关系，根据国家保障农民工工资相关政策规定，总承包单位建立农民工工资专用账户、推行农民工工资总包代发模式并进行用工实名制管理，在分包公司（被告永润建筑公司）工程款范围内代被告永润建筑公司向农民工（原告***）直接发放工资。再查明，被告永润建筑公司向原告***垫付医疗费等241000元。

一审法院认为，原、被告对原告***在工作期间受伤的事实均无争议，一审法院依法予以认定。对于本案应按照提供劳务受害认定损失还是按照劳动争议法律关系仲裁程序前置，一审法院认为，受害人主张劳动争议法律关系在工伤待遇、残疾补助等方面能获得更多权益保障，但法律并未禁止受害人就低主张权利，原告***有选择的权利，其主张提供劳务受害请求赔偿系其真实意思表示，应予尊重，故对被告永润建筑公司辩称本案为劳动争议案件、不属于法院受案范围的观点，一审法院依法不予采信。《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任。本案中，原告***与被告永润建筑公司签订书面合同，双方形成劳务关系，原告***在工作中遭受人身损害，根据上述法律规定，原告***及被告永润建筑公司应按照各自过错承担责任。原告***工作中未注意周边环境安全，应承担相应的责任（10%）,剩余责任（90%）由被告永润建筑公司承担。被告陕建工第十四公司作为总承包方，与原告***无合同关系，对原告***受伤事实不存在过错，原告***请求被告陕建工第十四公司承担赔偿责任无事实及法律依据，一审法院依法不予支持。

就原告诉请及产生的各项损失：1、医疗费，结合原告提交的诊断证明、病历及医疗费票据，一审法院依法认定原告医疗花费199825.91元；2、原告共计住院71天，主张住院伙食补助费2130元（71天×30元）符合法律规定，依法予以支持；3、误工费，结合中金司法鉴定中心意见，一审法院认定原告误工期为定残前一日即366天，按照上年度陕西省私营单位建筑业就业人员年平均工资认定原告误工费51990元（51848元÷365天×366天）；4、护理费，原告护理期经鉴定为120天，主张护理费12000元（120天×100元）符合法律规定，依法予以支持；5、营养费，原告营养期经鉴定为120天，营养费应为3600元（120天×30元）；6、二次手术费，根据鉴定结论依法认定为12000元；7、原告按照城镇居民标准主张残疾赔偿金333846.6元（40713元×20年×41%）、被扶养人生活费45726.48元（母：24784元×5年×41%÷5人=10161.44元、子：24784元×6年×41%÷2人=30484.32元、女：24784元×1年×41%÷2人=5080.72元）符合法律规定及立法精神，一审法院依法予以支持；8、精神抚慰金，根据本案情况依法支持15000元；9、继续护理费，原告提供的证据中未显示存在护理依赖、需要继续护理，该部分主张无事实及法律依据，一审法院依法不予支持；10、二次鉴定费用，因原告诉前单方委托蓝图鉴定中心作出的鉴定意见未被采纳，故该鉴定费3850元由原告自行负担。对陕西中金司法鉴定中心鉴定费2766元，该意见被一审法院依法采纳，且原告提供有正式票据，故依法予以支持。

综上，原告***因本次受伤产生医疗费199825.91元、住院伙食补助费2130元、误工费51990元、护理费12000元、营养费3600元、二次手术费12000元、伤残赔偿金333846.6元、被扶养人生活费45726.48元、精神抚慰金15000元、鉴定费2766元，合计678884元。由被告永润建筑公司按此次事故责任的划分（90%比例）向原告赔偿各项损失共计610996元，下余损失由原告自行承担。扣除被告永润建筑公司已向原告垫付的241000元，直接向原告支付369996元。依照《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2020〕17号）第一条、第六条、第七条、第八条、第十条、第十一条、第十二条、第十七条、第二十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告铜川市永润建筑工程有限公司于本判决生效之日起三十日内赔偿原告***各项损失369996元。二、驳回原告***对被告陕西建工第十四建设有限公司的诉讼请求。三、驳回原告***其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13186元，由被告铜川市永润建筑工程有限公司负担7000元，原告***负担3774元，下余2412元退还原告***。

二审双方均未提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。

本案争议的焦点为：1、永润公司承担***的损害赔偿责任而不是工伤责任是否正确。2、一审判决未让陕建工第十四公司承担赔偿责任是否正确；3、一审赔偿费用标准、责任划分是否正确。

本院认为，关于第一个焦点问题。双方虽签订了书面劳动合同，但一审第一次开庭时，***及永润公司均主张该合同是虚假合同，合同约定日工资240元，实际发放的工资是每日150元。***受伤后选择以提供劳务者受害责任纠纷主张权利，本案现已不具备选择其他法律关系的条件，且劳动争议法律关系受害人在工伤待遇、残疾补助等方面较提供劳务者受害责任能获得更多权益保障，受害人自愿选择以提供劳务者受害责任请求赔偿系行使处分权，也不损害永润公司的利益，因而一审判决并无不当。

关于第二个焦点问题。陕建工第十四公司作为总承包方，将劳务分包给永润公司，永润公司与***建立合同关系，陕建工第十四公司对***受伤事实不存在过错，一审判决被告陕建工第十四公司不承担赔偿责任并无不当。

关于第三个焦点问题。一审判决对于责任的划分符合本案事实，并无不当。关于赔偿标准。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算。”第十七条规定：在地上一年度城镇根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。”据扶平的户籍虽在农村，但***的生活来源为务工收入，根据相关批复、类案及本案的事实，一审参照城镇标准计算相关费用并无不当。另，一审关于误工费的计算标准虽不符合司法解释的规定，但并不损害永润公司的利益。

对于永润公司主张的，被上诉人只能按照《工伤保险条例》申请认定工伤。如果被上诉人认定为工伤，申请劳动能力鉴定委员会进行鉴定，劳动能力鉴定后，向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁结果不服，才能向人民法院起诉案件，人民法院应当告知被上诉人按照《工伤保险条例》的规定处理，驳回起诉。永润公司没有证据证明已为***办理了相关工伤保险，并且是否进行工伤认定并不影响永润公司承担相关责任。

综上所述，二上诉人的上诉请求不能成立，一审判决应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

***交纳的二审案件受理费1593元，由***负担；铜川市永润建筑工程有限公司交纳的二审案件受理费6850元，由铜川市永润建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　梁　勇

审 判 员　　吴　娜

审 判 员　　董　敏

二〇二二年十一月一日

法官助理　　何春芬

书 记 员　　陈蕊妮

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