山东金星钻探有限公司与中国煤炭地质总局煤航地质勘查院建设工程勘察合同纠纷二审民事判决书

陕西省宝鸡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）陕03民终1747号

上诉人（原审原告）：山东金星钻探有限公司,住所地山东省日照市莒县城区金星路九号,组织机构代码74895172-X。

法定代表人：马彦亭，该公司董事长。

委托代理人：徐道德，山东崇则律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国煤炭地质总局煤航地质勘查院,住所地西安市碑林区建西街3号，组织机构代码71780235-0。

法定代表人：吴军虎，该院院长。

委托代理人：侯洁，系公司法务。

上诉人山东金星钻探有限公司因与被上诉人中国煤炭地质总局煤航地质勘查院建设工程勘察合同纠纷一案，上诉人山东金星钻探有限公司不服陕西省凤县人民法院(2017)陕0330民初289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山东金星钻探有限公司的委托代理人徐道德，被上诉人中国煤炭地质总局煤航地质勘查院委托代理人侯洁均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人山东金星钻探有限公司不服一审判决，向本院上诉称：请求撤销陕西省凤县人民法院(2017)陕0330民初289号民事判决，依法改判，支持上诉人一审诉讼请求。一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院未认定ZK9301，ZK9701两孔验收合格，未认定该两孔工程款错误。该两孔的工程量张光超、魏云迅以及刘卓出具的工程量确认单均能证明。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。

被上诉人中国煤炭地质总局煤航地质勘查院答辩称：一审法院认定事实清楚，程序合法，应予维持。理由如下，山东金星钻探有限公司提供的证据不符合证据规定，应承担举证不能的法律责任。上诉人请求支付利息损失无法律依据。

上诉人山东金星钻探有限公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告支付拖欠原告的钻探工程款1187192.4元；2、请求法院依法判令被告支付逾期付款利息121805元（利息暂计算至2017年6月17日，实际应计算至全部履行完毕之日）；3、本案诉讼费、保全费等有关诉讼费由被告承担。

原审法院经审理查明，原、被告于2013年11月7日签订《技术服务合同》，约定由原告山东金星钻探有限公司进行凤县岩湾矿区外围石墨矿普查岩芯钻探工程，1、该工程采用包工、包料、包工期、包质量、包综合单价、包安全责任的全承包方式。2、承包内容：包括施工准备、进驻和撤离施工现场、钻机安装与拆卸、钻进、护壁、取芯、校正孔深、测斜、填写班报表、简易水文观测、封孔、清理钻具、移至新点及钻孔风险、税金、安全责任等全过程工作。3、钻探工程走向长度10KM，共19个钻孔，设计倾角范围90°-58°，孔深200-600米。4、施工总造价根据实际工程量确定。5、施工期限：自开工之日起12个月，完工日期：2014年6月30日。第七条，乙方义务：……负责提交岩芯钻探施工的相关资料和技术总结。……配合甲方做好钻孔各种测试、简易水文观测及地质编录工作。按技术要求每完成一个钻孔施工后，及时提交验收申请通知书。第八条：1、工程验收，按照《机械岩芯钻探技术规范》和钻孔设计技术质量要求，工程单孔完工后，乙方于三日内向甲方提出验收申请并提交全部钻孔资料，由甲乙双方共同组织现场验收，验收单双方签字确认，作为工程款支付依据。2、结算与付款，工程验收结算采取单孔结算，待单孔完工验收合格后，预留单孔结算额的30%作为工程质量和违约保证金，其余部分30日内支付给乙方，待全部工程完工验收合格后，一个月内支付预留保证金，未发生安全事故时并返还乙方5万元安全保证金。第九条，……如果乙方未能按期完成施工任务，每延误一天，甲方按合同额0.3‰进行惩罚。延误30天以上的，甲方有权解除合同，乙方必须支付甲方违约金10万元。第十条，由于地质原因，工程设计发生重大变化时，工作量以甲方书面变更为准，工期提前或顺延。2013年12月原告开始施工，2015年3月18日完工，共计钻孔22孔。zk9701、zk9301两孔分别于2013年12月31日、2014年1月4日双方签订完成工作量确认书，确认工作量分别为246.20米、365.97米。剩余20孔分别于2014年7月28日、2014年12月5日、2015年3月27日签订钻探工程施工结算单，并标注孔深、单价、费用、钻孔倾角等数据，并显示资料已交接、各种记录完整、综合质量验收级别为合格。该20孔合计工程款为5359766.4元。现原告自认被告已支付4650000元。

该院认为，本案双方签订的虽然是《技术服务合同》，但合同实际内容为石墨矿普查岩芯钻探工程，故案由定为建设工程勘察合同纠纷并无不妥。原告要求被告支付剩余价款，并支利息，被告辩称原告逾期交工，且增加工程量未经被告书面确认，该工程也未提交验收等相关资料，付款依据不充分。双方签订合同约定打孔19孔，实际打孔22孔，其中20孔签订结算单，另外，双方就zk9701、zk9301两孔签订完成工作量确认书。1、因此，对增加工程量，被告应该是知情和认可的。2、关于资料交接、验收问题，被告认为该工程所有验收资料未提交，根据双方签订的20个孔的结算单上注明资料已交接、各种记录完整、综合质量验收级别为合格，该部分工程原告方已履行合同义务。zk9701、zk9301两孔原告仅提供完成工作量确认书上未显示单孔工程总价款，虽然原告补强该两孔倾斜度的证据，但该证据不符合证据形式要件，证人未出庭接受质询，亦未在法庭规定的时间内对该两孔提出鉴定申请，故对原告要求被告支付该两孔工程款的诉讼请求不予支持。该20孔合计工程款为5359766.4元，被告已支付4650000元，剩余709766.4元未支付。原告主张的利息损失不符合法律规定，不予支持。被告方认为原告存在违约行为，应承担违约责任可另案主张权利。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告中国煤炭地质总局煤航地质勘查院支付原告山东金星钻探有限公司工程款709766.4元，限本判决生效后十五日内支付。二、驳回原告山东金星钻探有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16581元，减半收取8290.5元、保全费5000元，由被告中国煤炭地质总局煤航地质勘查院承担。

二审审理期间，上诉人山东金星钻探有限公司提交了中国煤炭地质总局煤航地质勘查院于2014年1月24日给其转款45万元的银行转款凭证，备注（钻探款）。被上诉人对该证据的质证意见为，付款的真实性认可，但该证据不属于新证据，与本案没有因果关系。本院认为，按照证据规则，该证据虽然不属于新证据，但改款的转款时间能确定涉案争议的zk9701、zk9301是否完工，是否合格，与本案的处理结果有着关键的证明作用，因此，对上诉人在二审出示该证据的方式，本院当庭已经予以训诫，但对其证明目的和结果予以采纳。同时，二审中，上诉人当庭申请证人刘卓出庭作证，其陈述，涉案争议的zk9301斜角度60度，zk9701斜角度70度。两孔验收合格，且质量非常好。他是工程师，现场监工，当时确认书系其本人与魏云迅共同签字确认的，真实性认可。被上诉人对该证据的质证意见为，一审证人刘卓未出庭，二审不能作为新证据。本院认为，上诉人未按照法律规定提前三天以书面形式向人民法院申请证人出庭作证，当庭予以训诫。由于证人系被上诉人曾经的单位职工，作为2014年1月4日zk9301工作量确认书的确认者之一，该确认单与本案的处理结果有着关键证明作用，真实性本院予以采信。

二审法院另查明：2013年12月31日，被上诉人现场负责人张光超签字确认的zk9701工作量确认书载明“zk9701钻孔的开工日期为2013年12月18日，于2013年12月29日完成钻探、测井及封闭钻孔等工作，经双方现场确认，实际完成钻探工作量为246.20米。甲方现场负责人：张光超，乙方现场负责人陈正运，2013年12月31日”。

再查明：2014年1月4日，被上诉人现场负责人魏云迅，刘卓签字确认的zk9301工作量确认书载明“9301钻孔的开工日期为2013年11月27日，于2014年1月4日完成钻探、测井及封闭钻孔等工作，经双方现场确认，最终完成钻探工作量为365.97米。甲方现场负责人：魏云迅，刘卓，乙方现场负责人徐德瑞，2014年1月4日”。

又查，2013年，双方一致认可只打了zk9301，zk9701两孔。其中，zk9301斜角度60度，zk9701斜角度70度。其余案件事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，双方签订的《技术服务合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。本案争议的焦点为：1、zk9301，zk9701两孔井是否应当付款；2、是否该支付逾期付款的利息。

焦点一：从工程完工时间上看，双方一致认可2013年只打了两孔，即本案争议的zk9301，zk9701施工时间发生在2013年。从第一笔付款时间上看，2014年1月24日，被上诉人给上诉人转款45万元，备注（钻探款），对该付款的真实性被上诉人不持异议。根据zk9301，zk9701完成工作量确认书，zk9301完成工作量为365.97米，zk9701完成工作量为246.20米。结合证人刘卓的证言，争议两孔zk9301斜角度60度，zk9701斜角度70度。由于刘卓系被上诉人曾经的员工及涉案zk9301工程量确认单载明的甲方现场负责人即被上诉人中国煤炭地质总局煤航地质勘查院的现场负责人之一。同时，二审审理期间，经本院调查核实，zk9301工程量确认单载明的另一现场负责人魏云迅对刘卓的身份进行了确认。因此，对刘卓的证言本院予以采信。

由于涉案争议的两孔已经回填，客观上无法通过司法鉴定来确认斜角度。被上诉人虽然抗辩涉案两孔未经验收合格不予付款，但其未提供相应证据证实。根据本案的实际情况，涉案争议的zk9301，zk9701两孔，被上诉人中国煤炭地质总局煤航地质勘查院在2014年1月24日通过支付钻探款的行为已经追认了涉案两孔的质量是合格的，因此，涉案两孔具备付款条件。根据双方合同约定，斜角度60度每米单价800元，斜角度70度每米单价750元，因此，zk9301的价款为，365.97米*800元=292776元；zk9701的价款为246.20米*750元=184650元，两孔合计477426元。据此，被上诉人应再支付上诉人涉案zk9301，zk9701工程款477426元。

焦点二，上诉人主张被上诉人支付逾期利息的请求，二审中，上诉人以书面申请放弃了逾期利息的请求，该行为系上诉人对其权利的自由处分，本院不予审理。

综上，一审法院认定部分事实不当，适用法律正确，但工程款金额有所变化，本院予以变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持陕西省凤县人民法院（2017）陕0330民初289号民事判决的第二项；

二、变更陕西省凤县人民法院（2017）陕0330民初289号民事判决的第一项为：于本判决生效后十五日内，由被上诉人中国煤炭地质总局煤航地质勘查院支付上诉人山东金星钻探有限公司工程款1187192.4元。

一审案件受理费16581元，减半收取8290.5元，保全费5000元；二审案件受理费16581元，共计29871.5元，由被上诉人中国煤炭地质总局煤航地质勘查院承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李宝萍

代理审判员　　赵荣辉

代理审判员　　孙亚峰

二〇一七年十二月二十一日

书　记　员　　高　霞