湖北西控同创某某应用科技有限公司与湖北某某建筑工程有限公司、内江富圣商贸有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省黄冈市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鄂11民终122号 上诉人（原审被告）：湖北西控同创***应用科技有限公司，住所：黄冈市黄州区工业园，统一社会信用代码：91421100MA48TD2WX2。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，四川益州律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：湖北**建筑工程有限公司，住所：湖北省黄冈市黄州区赤壁街道宝塔大道191号，统一社会信用代码：91421100MA48ADPT8A。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，湖北多能律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：**中，湖北多能律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：内江富圣商贸有限公司，住所：内江市市中区双苏路488号10幢1号。统一社会信用代码：91511000MA6270CJXR。 法定代表人：**，该公司总经理。 被上诉人（原审第三人）：***，男，汉族，1966年5月11日出生，住址：四川省泸州市江阳区。 委托诉讼代理人：***，湖北齐安律师事务所律师，代理权限为特别授权。 第三人：***，男，汉族，1969年2月23日出生，住湖北省黄冈市黄州区。 上诉人湖北西控同创***应用科技有限公司（以下简称“西控公司”）因与被上诉人湖北**建筑工程有限公司（以下简称“**公司”）、内江富圣商贸有限公司（以下简称“内江公司”）、***、***建设工程施工合同纠纷，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2021）鄂1102民初2042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉请求：1，判决撤销湖北省黄冈市黄州区人民法院（2021）鄂1102民初2042号民事判决书第一项判决；2，判决驳回被上诉人对上诉人的所有诉讼请求。事实与理由：一、原审判决适用程序错误。本案涉及两份合同，属于不同的法律关系，应分别受理。被上诉人与上诉人签订一份是《建设工程施工合同》，一份是《消防工程承包合同书》，这两份合同除合同双方当事人表面一致外，时间、内容、金额等等均不一样，是两种完全不同的法律关系，理应分别受理。在原审中上诉人要求追加***为第三人，以便查明案件事实。原审法院虽然追加了***为案件的第三人，但是却没有强制要求***亲自到庭查明相关事实。在相关鉴定申请不能进行的前提下，***到庭参加诉讼以查明相关事实就显得格外重要，***属于必须到庭参加诉讼的当事人，但是原审法院却没有强制其到庭参加诉讼，而查明相关事实，导致相关事实没有查清。原审中上诉人及原审第三人***均提出了司法鉴定申请，原审法院也接受并委托鉴定机构进行鉴定，原审法院在没有告知各方当事人鉴定不能进行的原因及认定因该原因当事人各自应承担责任的前提下，直接进行判决，明显剥夺了鉴定申请人的基本诉讼权利。二、原审判决认定事实错误。原审判决认定双方无争议的事实中认为上诉人对被上诉人的提交的竣工结算报告没有争议，明显与事实不符，上诉人对竣工结算报告一直予以否认而且还提出鉴定申请，上诉人一直认为上诉人与被上诉人之间没有对工程进行竣工结算。三、原审判决认定合同履行主体错误。本案相关证据表明，案涉被上诉人与上诉人签订《建设工程施工合同》、《消防工程承包合同书》实际施工人是***，而合同的另一方是***。而原审法院仅凭形式上的证据，不顾其中的矛盾就简单进行认定判决。四、对案涉合同认定有效是错误的。案涉合同是典型的挂靠合同，应为无效合同。五、原审判决适用法律错误。原审判决依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条错误，在本案中双方当事人在合同中并没有约定结算方式，因此不能适用该规定。综上所述，一审判决适用程序违法，认定事实错误，适用法律不当，应依法予以撤销。被上诉人对上诉人的诉讼请求没有事实及法律依据，应予以驳回。 **公司辩称：一、《建设工程施工合同》、《消防工程承包合同书》均属于建设工程合同，两合同的发包主体及施工主体均相同，两合同涉及的诉讼标的均是主张工程款，且均基于同一事实，只不过主张的标的额的数额进行了增加而已，故人民法院应一案受理，合并审理。二、强制要求原审第三人***本人到庭无法律依据。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，法律没有规定强制第三人到庭，在本案中，***系无独立请求权的第三人，没有诉讼当事人的诉讼权利义务，且其已委托代理人参加了诉讼，故西控公司的该诉请没有法律依据。三、西控公司申请鉴定后，在规定期间内未提供检材进行鉴定，致使鉴定被退回，应对鉴定不能负有直接责任，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款规定：“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果”，原审法院根据该规定判决由西控公司承担鉴定不能的法律后果，有理有据。 ***辩称：我方与**公司没有施工合同关系，不是本案的实际施工人。 ***辩称：我是**公司员工，我在现场负责施工是履行职务行为，不是实际施工人。 **公司向一审法院诉讼请求：1.判令西控公司给付工程款1559593.31元及逾期付款利息损失163603元。2.判令内江公司对上述债务承担连带清偿责任。3.本案诉讼费用均由西控公司负担。在审理过程中，**公司变更第1项诉讼请求，将工程款数额变更为19883801.37元（消防工程1559593.31元+装修工程18272208.06元），逾期付款利息损失变更为违约金2276300.25元。 一审法院查明的事实：一、双方当事人无争议的事实2018年3月26日，**公司与西控公司就西控公司室内外整体装修水电及消防工程签订《建设工程施工合同》一份，约定合同价约1800万元（据实结算），计划2018年4月5日开工，2018年7月15日竣工。工程进度达到50%时，西控公司向**公司支付合同价款的20%；达到80%时，支付40%，工程完工后，西控公司向**公司支付价款的80%，**公司送审结算书送达对方三个月后的15日内按审计结果付至审计价格的95%，竣工验收合格后两年三个月内支付至工程结算总价的100%。合同还对其他权利义务进行了约定。双方均在该合同上**，双方法定代表人均在该合同上签名。2018年4月19日，**公司与西控公司就西控公司生产厂房消防工程签订《消防工程承包合同书》一份，约定按照黄冈政府造价财评所出具该消防工程最终财评报告来确定消防工程造价。**公司材料、人员、设备进场安装完成后支付合同总额50%。经消防验收合格后支付至合同总额95%。余下5%作为质保金一年后一个星期内付清。期间，**公司与西控公司对上述装修工程及消防工程发出工作联系函，西控公司均签有“同意按以上价格结算***”字样，并加盖西控公司公章。2018年12月5日，**公司与西控公司对装修工程作出竣工结算书（均加盖双方公司公章），工程总价为18272208.06元（2551454.31元+1278119.89元+6641417.87元+1552055.59元+3629417.62元+2619742.78元）。 2019年9月11日，**公司向西控公司发出联系函，内容为：根据2018年4月19日双方签订的消防工程承包合同，我公司已按照合同完成生产厂房一次消防图纸及二次装修消防图纸的工作内容，并于2018年11月19日对该工程完成竣工验收备案，而贵公司至今未按合同第二条计价及合同第三款付款，我公司已于2019年7月5日向贵公司按合同条款送报该厂房消防工程结算书（总造价1591593.31元）等相关资料（贵公司**于当日已收到），请贵公司对确认该厂房消防工程的总造价于2019年9月20日前给予明确回复，否则视为认定该厂房消防工程的总价款。西控公司的法定代表人***于同日在该函上签有“收到结算书一份，确认表一份”，于2020年1月20日签有“收到消防备案受理凭证复印件一份”字样。2019年12月21日，**公司向西控公司发出《***应用科技生产车间竣工问题》，内容为：我司于2018年3月26日与贵司签订的室内外整体装修水电及消防工程签订以及2019年4月19日与贵司签订的补充协议，两项合同价共计约1800万元，我司已于2018年4月21日开工，2018年7月17日竣工，2018年8月贵司已正式入驻办公。我司竣工完成一年多，多次与贵司沟通仍未收到任何工程款，因资金问题导致大量农民工工资和材料款未付，望贵司给予明确回复工程款按合同条款支付的明确时间。2020年1月15日，西控公司向案外人**资产经营有限公司作出《关于解决厂房消防及装修工程劳务工资的紧急报告》，请求解决厂房的消防和部分基础设施工程款350万元用于支付部分施工班组劳务工资。2020年9月16日，湖北多能律师事务所（**公司委托单位）就上述事宜向西控公司发出律师函。对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。 二、各方当事人有争议的事实本案的争议焦点为：1.案涉两个合同是否应分为两个案件审理？**公司将案涉两个合同一并起诉，两西控公司认为案涉两个合同，系两个法律关系，应作两案处理。一审法院认为，案涉两个合同：一个是建设工程施工合同，一个是消防工程承包合同，均属建设工程合同，且**公司、西控公司均是两个合同的相对方，为减少讼累，依法可以一并审理。故西控公司辩称意见不予采纳。2.案涉两个合同的主体是谁？西控公司辩称案涉消防工程合同与装饰装修合同的实际履行一方均为实际施工人***，另一方也为***。并提供承诺书复印件一份来证明**公司明确写明工程结算与其无关，合同用于融资所用予以佐证，因该证据系复印件（**公司未提供原件），且无其他证据予以佐证，故依证据规则，该证据不予采信。故根据合同相对性原则，本案合同的相对方为**公司及西控公司，至于**公司与***之间、***与西控公司之间均属另一法律关系，故西控公司的该辩称意见，不予采纳。3.本案是否涉及虚假诉讼？案涉两个合同的效力？西控公司辩称此案涉及虚假诉讼，但未提交相关证据予以证明，应承担不利后果，故该辩称意见，不予采纳。故案涉两个合同系当事人真实意思表示，且未违反效力性强制性规定，依法应认定为合法有效。4.案涉两个合同工程是否均经结算？案涉工程价款数额如何确定？**公司诉称两项工程均经结算，西控公司称案涉两个工程均未结算，在庭审中先承认第1个装修工程有西控公司结算书，西控公司**，系其为报送材料才**，后又在庭审中提出对该公章的真伪的司法鉴定申请，但在鉴定部门指定的期限内未提供检材进行鉴定，致使鉴定被退回，应承担举证不能的后果，故该辩称意见不予采纳。故认定第1个装修工程已经结算，结算工程总价为18272208.06元。关于第2个消防工程是否结算，**公司向一审院提交其于2019年9月11日向西控公司发出联系函，该内容显示其已于2019年7月5日向贵公司按合同条款送报该厂房消防工程结算书（总造价1591593.31元）等相关资料（贵公司**于当日已收到），请贵公司对确认该厂房消防工程的总造价于2019年9月20日前给予明确回复，否则视为认定该厂房消防工程的总价款。西控公司的法定代表人***于同日在该函上签有“收到结算书一份，确认表一份”，于2020年1月20日签有“收到消防备案受理凭证复印件一份”字样。而西控公司在收到上述联系函后到本案起诉时（长达一年多）均未答复，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号]第二十一条之规定，应视为其对该部分工程结算的认可。综上，案涉工程价款为19883801.37元（18272208.06元+1591593.31元）。5.案涉款项是否已抵偿？西控公司辩称案涉款项已经抵偿并提供***、***、西控公司签订的《以货抵债协议》（复印件）一份予以佐证，因该份证据系复印件，西控公司未提交原件，且***否认上述签名系其本人所签，并向一审法院提出笔迹鉴定申请，因西控公司在鉴定部门指定期限内未提交检材，其应承担举证不能的法律后果，故该证据不予采信，该辩称意见不予采纳。6.***向**公司支付35万元及向劳动部门支付25万元的性质如何认定？2020年1月22、23日，***共向**公司电汇35万元，西控公司辩称***系***的妻子，其行为效力及于***，而不应及于西控公司。根据工商登记显示，***在2018年12月27日前为西控公司高级管理人员；同日，西控公司的股东变更为乐福之家纳米材料有限公司，***为乐福之家纳米材料有限公司股东***股权代持人；2020年9月21日，西控公司的股东变更为内江公司，故**公司有理由相信***的行为代表西控公司，西控公司的辩称意见不成立，不予采纳。2021年2月10日，***向黄冈市人力资源和社会保障局工资支付保障金共计25万元，已备注为代湖北西控***公司***字样，该行为效力应及于西控公司。7.违约责任如何认定？案涉两个合同均未约定违约金的具体标准，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条之规定和结合**公司的诉请，一审法院依法调整装修工程以18272208.06元为本金，从2019年3月25日起按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算至实际给付之日，消防工程以1559593.31元为本金，自2019年9月21日起按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算至实际给付之日。**公司自认西控公司已支付85万元的事实，应视为对己不利的事实认定，予以确认，予以扣减。8.内江公司是否承担连带责任？依照《中华人民共和国公司法》第三条之规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。...本案中，**公司要求内江公司对西控公司债务承担无限连带责任的依据是认为作为股东的内江公司滥用公司的独立人格和有限责任。《中华人民共和国公司法》第二十条对股东需对公司债务承担连带责任的情形作了明确规定。本案中，**公司未向本院提交内江公司与西控公司之间存在财务混同情形的初步证据，故**公司主张内江公司对工程款承担连带清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第七百八十八条、第八百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》[法释（2020）25号]第三条、第二十条、第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定，判决如下：一、限湖北西控同创***应用科技有限公司在本判决生效之日起三十日内向湖北**建筑工程有限公司支付下欠工程款19883801.37元及利息（装修工程以18272208.06元为本金，从2019年3月25日起按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算至实际给付之日，消防工程以1559593.31元为本金，自2019年9月21日起按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算至实际给付之日。已支付85万元予以扣减）。二、内江富圣商贸有限公司对上述债务不承担连带清偿责任。三、驳回湖北**建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费152600元、保全费5000元，由西控公司负担。 二审中各方当事人均未提交新证据。 经审理查明，一审查明事实属实。 本院认为，结合西控公司的上诉请求及**公司答辩意见，本案中当事人争议的焦点是：1、本案案涉工程款属建设工程款和消防工程款组成，一审法院合并审理程序是否违法；2、实际施工人是否是***；3、一审判决认定**公司工程款金额依据是否充分。针对上述争议焦点，本院分述如下： 关于焦点1，西控公司分别与**公司签订了《建设工程施工合同》和《消防工程承包合同书》，尽管两个合同产生的纠纷为两个独立之诉，但两合同主体相同，且两个合同均属于建设工程施工合同类别，一审法院对上述合同产生的争议均有管辖权，一审法院根据**公司诉讼请求，为了减少当事人讼累，合并审理并无不当。 关于焦点2，本案的《建设工程施工合同》和《消防工程承包合同书》的合同相对方承包人均为**公司，且在合同履行过程中的结算、联系函均为**公司，西控公司提出实际施工人是***没有证据印证，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，西控公司应当承担举证不能的法律后果，故西控公司提出实际施工人是***的抗辩理由本院不予采信。 关于焦点3，装饰工程价款问题，**公司向西控公司提交了装饰工程竣工结算书，工程总价为18272208.06元（2551454.31元+1278119.89元+6641417.87元+1552055.59元+3629417.62元+2619742.78元）。西控公司对结算书**认可，西控公司法定代表人***对**司提交的主材定价表签字“同意按以上价格结算”，尽管在一审中西控公司对其**认可的结算书上的印章真实性提出异议，并申请司法鉴定，但在鉴定部门指定的期限内未提供检材进行鉴定，致使鉴定被不能而退回，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款规定：“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果”。西控公司应承担鉴定不能的法律后果，故应当认定装修工程结算工程总价为18272208.06元。关于消防工程是否结算，**公司向一审院提交其于2019年9月11日向西控公司发出联系函，内容显示**公司已于2019年7月5日向西控公司按合同条款送报该厂房消防工程结算书，总造价1591593.31元，请西控公司确认消防工程的总造价，并于2019年9月20日前给予明确回复，否则视为认定该厂房消防工程的总价款。西控公司的法定代表人***于同日在该函上签有“收到结算书一份，确认表一份”，但西控公司在收到上述联系函后到本案起诉长达一年多时间均未答复，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条之规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。应视为其对该部分工程结算的认可”。故应当认定**公司消防工程价款为1591593.31元。案涉工程价款为19883801.37元（18272208.06元+1591593.31元）。 综上所述，西控公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费152600元，由湖北西控同创***应用科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　林　俊 二〇二三年四月十四日 书记员　　唐　瑜